Efektywny system „Projektuj i buduj”

Uzyskanie prawa do organizacji finałowego turnieju mistrzostw Europy w piłce nożnej UEFA Euro 2012 nałożyło na Polskę jako współorganizatora turnieju obowiązek – zgodnie z wymogami UEFA – budowy trzech stadionów piłkarskich oraz gruntownego zmodernizowania i rozbudowy stadionu piłkarskiego w Poznaniu.

Uchwalenie przez ustawodawcę specjalnej ustawy dotyczącej przygotowania turnieju Euro 2012 nie uchroniło przed powstaniem opóźnień i przesunięć terminów oddania stadionów do użytkowania.

Przyczyn takiego stanu rzeczy jest wiele, jednak niektóre z nich mają źródło w uwarunkowaniach prawnych, wynikających z treści umów o budowę względnie modernizację stadionów.

W systemie  „Buduj”

Umowy o budowę stadionów w Gdańsku, Warszawie oraz  modernizację stadionu w  Poznaniu zostały opracowane w systemie „Buduj” na podstawie projektów wykonawczych, sporządzonych przez projektantów wybranych w odrębnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Jedynie  we Wrocławiu wykonawcy powierzono realizację stadionu w systemie „Projektuj i buduj”. W systemie „Buduj” wykonawca zobowiązany jest jedynie do wykonania robót budowlanych zgodnie z projektem wykonawczym. Projekt ten określa więc przedmiot zamówienia publicznego, a zarazem przedmiot umowy o budowę stadionu (art. 31 ust. 1 prawa zamówień publicznych).

W systemie „Projektuj i buduj” przedmiot zamówienia publicznego wykonawcy definiuje natomiast program funkcjonalno-użytkowy, określający ogólne  parametry obiektu (art. 31 ust. 2 prawa zamówień publicznych).

Wykonawca – zgodnie z umową – zobowiązany jest więc nie tylko wykonać roboty budowlano-montażowe, lecz uprzednio opracować projekt wykonawczy. Może więc on – w miarę potrzeby – dostosowywać treść tego projektu do uwarunkowań technicznych zmieniających się w trakcie realizacji robót.

Z zebranych doświadczeń wynika, że – ze względu na ograniczenia wynikające z prawa zamówień publicznych – system „Projektuj i buduj” jest bardziej efektywny niż system „Buduj”. System „Projektuj i buduj” – jak wspomniano – umożliwia bowiem dostosowywanie projektu wykonawczego do zmieniających się w trakcie budowy uwarunkowań technicznych bez konieczności zmiany przedmiotu zamówienia publicznego, a tym samym zmiany umowy.

W systemie „Buduj” każda zmiana projektu wykonawczego prowadzi natomiast do zmiany przedmiotu zamówienia publicznego. Wymaga to z kolei zmiany umowy o roboty budowlane lub zawarcia umowy o roboty dodatkowe. Przy dużej liczbie zmian dokumentacji projektowej i ograniczeniach wynikających z prawa zamówień publicznych może to znacznie skomplikować proces budowy.

Kto kogo obciąży

System, w którym realizacja inwestycji odbywa się na podstawie projektu wykonawczego przekazanego wykonawcy przez zamawiającego, może również powodować potencjalne konflikty na linii projektant – zamawiający oraz zamawiający – wykonawca.

W razie luk czy braków w dokumentacji projektowej wykonawca będzie obciążał odpowiedzialnością za taki stan zamawiającego, a ten z kolei projektanta. Brak bezpośredniej relacji umownej między wykonawcą a projektantem uniemożliwia również prowadzenie pomiędzy nimi konstruktywnego dialogu w trakcie realizacji budowy.

Przyczyna opóźnień

Należy zwrócić uwagę, że w systemie „Buduj” w trakcie budowy rola projektanta ogranicza się do nadzoru autorskiego, względnie do usuwania wad projektu wykonawczego w ramach jego odpowiedzialności z tytułu rękojmi lub gwarancji.

W skomplikowanych przedsięwzięciach projektant powinien być raczej partnerem wykonawcy współodpowiedzialnym za jej realizację aż do zakończenia inwestycji. W przeciwnym razie projektant w trakcie realizacji budowy w sposób naturalny koncentruje się na uniknięciu odpowiedzialności za ewentualne niedociągnięcia dokumentacji projektowej, a nie na

poszukiwaniu konstruktywnych rozwiązań wspólnie z wykonawcą. Taka sytuacja z reguły prowadzi do długotrwałych dyskusji o odpowiedzialności i do opóźnień w realizacji budowy zamiast do poszukiwania metod optymalizacji projektu. Można przypuszczać, że ograniczona rola projektanta w systemie „Buduj”, zastosowanym w większości projektów, stanowiła jedną z przyczyn powstałych opóźnień.

Brak standardów

Interesujące jest również porównanie umów o wybudowanie stadionów na Euro 2012, biorąc pod uwagę zastosowany wzorzec umowny. Okazuje się, że każda z nich jest inna i w inny sposób rozkłada ryzyko między wykonawcą a zamawiającym.

I tak w przypadku budowy stadionu w Gdańsku zdecydowano się skorzystać z wzoru FIDIC, który został w pewnym stopniu zmodyfikowany. W pozostałych przypadkach były to umowy opracowane specjalnie dla realizacji tych obiektów. Wskazuje to na brak wypracowanych standardów prawnych realizacji tego typu inwestycji.

Jakie wynagrodzenie

Przyjęto w praktyce dwie metody określania wynagrodzenia należnego wykonawcy robót budowlanych –  kosztorysową i ryczałtową. W przypadku budowy stadionów zdecydowano wyłącznie o wyborze metody ryczałtowej, bez prawa żądania waloryzacji wynagrodzenia. Jedynie w umowie dotyczącej rozbudowy stadionu w Poznaniu przewidziano możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy do 10 proc. wartości kontraktu brutto.

Trzeba zaznaczyć, że brak możliwości waloryzacji jest nie tylko rozwiązaniem niekorzystnym z punktu widzenia interesów wykonawców, lecz może również prowadzić do negatywnych skutków po stronie zamawiającego. Wykonawca musi bowiem wówczas poszukiwać oszczędności z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen w trakcie realizacji robót zaplanowanych na okres minimum dwóch lat.

W tym kontekście warto również podkreślić, że w większości przetargów na budowę stadionów, ogłoszonych w toku przygotowań do  Euro 2012, jedynym kryterium wyboru oferty wykonawcy była cena. Przyjęcie takiego rozwiązania pozwoliło niewątpliwie zamawiającemu obniżyć koszty budowy.

Pojawia się jednak pytanie, czy w innej formule przetargu nie byłoby możliwe wypracowanie bardziej efektywnych instrumentów zapewniających wybudowanie wysokiej jakości obiektu za odpowiednią cenę?

Bez arbitrażu

Warto również zwrócić uwagę na to, że żadna z umów na budowę stadionu nie przewiduje rozwiązywania sporów przez sąd arbitrażowy. Ewentualne spory będą więc rozstrzygane przez sądy powszechne.

Jest to potwierdzenie zauważalnego trendu, zgodnie z którym coraz więcej umów zawieranych z inwestorem publicznym nie przewiduje klauzul arbitrażowych. Rozwiązanie to – niezależnie od jego plusów i minusów –  przypuszczalnie przyczyni się do rozwoju orzecznictwa dotyczącego prawa umów o roboty budowlane, co niewątpliwie należy ocenić pozytywnie.

Etap eksploatacji obiektów

Interesujące jest również, że żadna z umów dotyczących projektowania, budowy czy rozbudowy stadionu nie przewiduje aktywnej roli późniejszych użytkowników tych obiektów. Jest to o tyle zaskakujące, że każdy z obiektów (poza Stadionem Narodowym w Warszawie) jest wynajmowany na rzecz klubu piłkarskiego i ma swojego operatora.

Oczywiste jest, że taki klub lub operator mogliby przekazać inwestorowi wiele pozytywnych uwag płynących z doświadczenia w eksploatacji obiektów sportowych. Nie zdecydowano się jednak na skorzystanie z tej wiedzy, co może niekorzystnie wpłynąć na eksploatację stadionów.

Komentuje Lidia Dziurzyńska-Leipert, radca prawny w CMS Cameron McKenna

Należy  zwrócić uwagę, że regulacja umowy o roboty budowlane w polskim kodeksie cywilnym jest bardzo ograniczona i nie zapewniła w wystarczającym stopniu równowagi stron niezbędnej do sprawnego przeprowadzenia procesu budowlanego. Umowy o roboty budowlane opracowane zostały jednostronnie przez zamawiających i zgodnie z prawem zamówień publicznych nie podlegały negocjacjom. Doprowadziło to niejako w naturalny sposób do uprzywilejowania inwestora.

Z uwagi na realizację na ich podstawie projektów na dużą skalę i przy dużej presji czasu fakt ten również należy ocenić negatywnie. Brak bowiem postanowień umownych, dotyczących odpowiednio zrównoważonego rozkładu ryzyka i obowiązków, mógł przyczynić się do powstania dodatkowych konfliktów, utrudniających i tak już złożony proces budowlany.

Dla przykładu można przytoczyć zawarte w umowach o budowę stadionów oświadczenia wykonawcy, zgodnie z którymi zapoznał się on z całością dokumentacji projektowej i nie wnosi do niej żadnych uwag.

W zamyśle inwestora takie oświadczenie miało zapewne służyć ograniczeniu ryzyka dochodzenia przez wykonawców roszczeń o podwyższenie wynagrodzenia oraz o przedłużenie czasu realizacji ze względu na ewentualne zmiany dokumentacji projektowej w trakcie wykonywania prac. Jednakże wykonawca przygotowując ofertę w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest w stanie przeanalizować dokumentacji projektowej pod kątem wszystkich ewentualnych luk czy sprzeczności.

Niejednokrotnie ujawniają się one dopiero w trakcie wykonywania robót. Dlatego też takie oświadczenie wykonawcy o akceptacji projektu wykonawczego – zgodnie z orzecznictwem – nie chroni inwestora przed roszczeniami wykonawcy wynikającymi ze zmian dokumentacji projektowej, wprowadzonych w trakcie  budowy. Jednocześnie mogło  jednak utrudnić stronom wypracowanie kompromisu, dotyczącego wpływu tych zmian na wysokość wynagrodzenia czy na czas realizacji robót.

Komentuje Piotr Staniszewski, starszy prawnik w CMS Cameron McKenna

Zarówno zastosowany system umów, jak również kwestie wynagrodzenia i odpowiedzialności za realizację projektu zasygnalizowane obok pokazują, że przy budowie obiektów o szczególnym znaczeniu, przeznaczonych do wieloletniej eksploatacji, znaczenie ma dialog i współpraca stron.