fbTrack
REKLAMA
REKLAMA

Firma

Obowiązkowe umowy o pracę w przetargach publicznych

123RF
Po zmianach wprowadzonych nowelizacją Prawa zamówień publicznych, zamawiający jest zobowiązany zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane żądanie, aby wykonawca (a także podwykonawca) zatrudniał osoby realizujące zamówienie na umowę o pracę. Wymóg ten przysparza jednak w praktyce wielu problemów.

Dodany ustawą z 22 czerwca 2016 r. nowelizującą Prawo zamówień publicznych (PZP) art. 29 ust. 3a PZP wpisuje się w nurt uwzględniania w zamówieniach publicznych ich społecznego aspektu. Za umowny początek tego procesu można przyjąć rok 2009 i wprowadzenie do PZP tzw. klauzuli zastrzeżonej, która pozwoliła zamawiającym na ograniczenie kręgu podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie do wykonawców, u których ponad 50 proc. zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne. W tym samym czasie w PZP pojawił się art. 29 ust. 4, zgodnie z którym zamawiający mogą preferować wykonawców zatrudniających także inne grupy osób mających problemy na rynku pracy, jak bezrobotnych czy młodocianych w celu przygotowania zawodowego.

Również sama możliwość promowania zatrudniania przez wykonawców osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia w ramach umowy o pracę nie jest nowością w PZP. Takie uprawnienia dawał bowiem zamawiającym już art. 29 ust. 4 pkt 4 PZP, wprowadzony do ustawy w 2014 r. Przewidywał on możliwość określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania dotyczącego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli było to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Na uwagę zasługuje jednak fakt, że choć zakres zamówień podlegających dyspozycji tego przepisu (tj. zamówienia na usługi i roboty budowlane), jak i krąg podmiotów, których dotyczył (tj. zarówno wykonawcy, jak i podwykonawcy) był tożsamy z tym określonym w art. 29 ust. 3a PZP, to diametralną różnicę stanowi fakultatywność jego stosowania przez zamawiających. Od 28 lipca 2016 r. zamawiający są natomiast zobligowani do określenia czynności, które w trakcie realizacji zamówienia wymagają w ich ocenie zatrudnienia osób je wykonujących na podstawie umowy o pracę.

Odpowiedzialność spoczywa na zamawiających

Szczegółowy zakres obowiązku określonego w art. 29 ust. 3a PZP uległ zmianie w toku prac legislacyjnych nad ustawą nowelizującą PZP. W celu uwypuklenia różnic między pierwotnym brzmieniem przepisu, a wersją ostatecznie przyjętą, w tym miejscu należy przywołać art. 1 pkt 30 lit. e pierwszej wersji projektu nowelizacji z 19 stycznia 2016 r., przewidujący dodanie do PZP art. 29 ust. 5 o następującym brzmieniu:

„Jeżeli przedmiot zamówienia na usługi lub roboty budowlane obejmuje wykonywanie pracy określonej w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące czynności przy realizacji zamówienia były zatrudnione przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę".

I choć już wówczas planowano nałożyć na zamawiających obowiązek wprowadzania wymogu zatrudniania na umowę o pracę, to nie byli oni zobowiązani do szczegółowego określenia czynności, których takie zastrzeżenie dotyczy. Tymczasem to właśnie ten element budzi bodaj największe problemy praktyczne wśród zamawiających. Zgodnie bowiem z art. 29 ust. 3a PZP w brzmieniu obowiązującym od 28 lipca 2016 r., to właśnie oni są odpowiedzialni za wskazywanie czynności w zakresie realizacji zamówienia, które będą polegały na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Stosunek pracy charakteryzuje się tym, że pracownik zobowiązuje się świadczyć na rzecz pracodawcy pracę w miejscu i czasie przez niego określonym i pod jego kierownictwem oraz na jego ryzyko, a pracodawca zobowiązuje się do zapłaty pracownikowi wynagrodzenia. Zamawiający muszą więc w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, rozważyć czy i które czynności zawierają wspomniane powyżej cechy stosunku pracy, a w przypadku pozytywnej odpowiedzi – zawrzeć w stosunku do nich, w opisie przedmiotu zamówienia, wymóg zatrudnienia na umowę o pracę. Łatwo więc zauważyć, że wprowadzenie art. 29 ust. 3a PZP nałożyło na zamawiających nowe, czasochłonne obowiązki. Co więcej, wydaje się, że trudno wymagać od nich posiadania odpowiednich kompetencji do ich wypełnienia. Oczekuje się bowiem od zamawiających, po pierwsze, znajomości całego procesu organizacyjnego świadczenia danej usługi lub roboty budowlanej po stronie wykonawcy, w celu poprawnego zidentyfikowania wszystkich czynności składających się na realizację zamówienia, zaś po drugie – zdecydowania, czy poszczególne czynności polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Ingerencja w działalność gospodarczą

Zwłaszcza ten drugi element budzi poważne wątpliwości. O ile bowiem wymaganie od zamawiających szczegółowej wiedzy w zakresie sposobu organizacji świadczenia najróżniejszych usług i robót budowlanych wydaje się niezasadne przede wszystkim z uwagi na znikome możliwości spełnienia przez nich tego wymogu w praktyce, to już wskazywanie przez zamawiających wykonawcom, kiedy są zobowiązani zawrzeć z osobą wykonującą daną czynność umowę o pracę, stanowi niedopuszczalną ingerencję w sposób organizowania przez nich działalności gospodarczej. Należy bowiem pamiętać, że jeżeli wykonawca jest w stanie tak zorganizować wykonywanie czynności, iż te nie będą nosiły cech charakterystycznych dla stosunku pracy, to zamawiający nie może od niego wymagać zatrudnienia osób je wykonujących na podstawie umowy o pracę. Oznaczałoby to bowiem rażące naruszenie zagwarantowanej konstytucyjnie wolności działalności gospodarczej, a także mogło powodować naruszenie unijnych regulacji dotyczących swobody przedsiębiorczości. Ponadto, w orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie zostało podkreślone, że przepisu art. 22 §1 k.p. nie należy rozumieć jako prawnego domniemania stosunku pracy, a cywilnoprawne formy zatrudnienia nie są ani sprzeczne z art. 20 i art. 24 Konstytucji ani z prawem unijnym (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2013 r., sygn. akt II PK 372/12).

Co więc zrozumiałe, nowelizacja PZP w tym zakresie wzbudziła spore poruszenie, a przy tym liczne wątpliwości wśród zamawiających. Doprowadziły one do wydania przez Urząd Zamówień Publicznych opinii prawnej dotyczącej art. 29 ust. 3a PZP. Zawiera ona m.in. przykładowy katalog czynności, które zdaniem UZP będą, co do zasady, stanowić świadczenie pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy (tj. czynności sprzątania czy świadczenia usług ochrony). Ponadto w opinii zostało podkreślone, że zamawiający jest zobowiązany do określenia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich, nawet drugorzędnych, czynności, które objęte są wymogiem zatrudnienia na umowę o pracę. W szczególności zaś, według UZP, niedopuszczalne jest ich ogólne tylko wskazanie lub wręcz przeniesienie tego obowiązku na wykonawcę, pozostawiając właśnie jemu ocenę, które czynności spośród składających się na realizację danej usługi lub roboty budowlanej stanowią świadczenie pracy.

Ochrona danych osobowych

Problemy związane z praktycznym zastosowaniem wymogu zatrudnienia na umowę o pracę nie kończą się jednak na wątpliwościach przy określaniu czynności, których zastrzeżenie to dotyczy. W przypadku bowiem, gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a PZP, jest on także, zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a PZP, zobowiązany wskazać w SIWZ sposób dokumentowania zatrudnienia na umowę o pracę oraz swoje uprawnienia w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę tych wymagań (o ile te zostaną zagwarantowane zamawiającemu umownie), a także sankcje z tytułu ich niespełnienia.

Szybko okazało się, że zamawiający napotykają na poważne problemy również w tym zakresie. Ich możliwości są bowiem znacząco ograniczone przepisami ustawy o ochronie danych osobowych. Jak wskazał Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych w piśmie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, niedopuszczalne byłoby chociażby żądanie przekazywania zamawiającemu kopii umów o pracę oraz zakresów obowiązków osób zatrudnionych u wykonawcy.

Co więcej, sytuacja nie uległaby zmianie nawet w przypadku wyrażenia zgody przez pracownika, który upoważniłby wykonawcę do udostępnienia umowy o pracę wraz z zawartymi w niej danymi osobowymi zamawiającemu. Zdaniem GIODO, dopuszczalność takiego rozwiązania mogłaby sprzyjać wymuszeniom takich zgód od pracowników przez pracodawców. Z tych względów, w opinii GIODO, zamawiający mogą żądać jedynie przedkładania oświadczeń wykonawców oraz zanonimizowanych dokumentów, a w razie wątpliwości – zwrócić się o przeprowadzenie kontroli do Państwowej Inspekcji Pracy.

Powyższe rozwiązanie trudno rzecz jasna uznać za satysfakcjonujące. Po pierwsze, jest oczywiste, że PIP nie posiada wystarczającego potencjału by być jedynym podmiotem uprawnionym do kontroli spełniania przez wykonawców wymogu zatrudniania osób wykonujących wskazane czynności na umowę o pracę we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publiczne w Polsce. Łatwo więc sobie wyobrazić, że w przypadku znacznej części zamówień możliwość kontroli będzie miała charakter czysto iluzoryczny.

Problem staje się jeszcze bardziej złożony w przypadku zamówień, w których uczestniczą wykonawcy zagraniczni, zatrudniający pracowników na podstawie przepisów prawa obcego. Choć bowiem z czysto teoretycznego punktu widzenia postępowanie w takiej sytuacji będzie identyczne (poza, oczywiście, koniecznością przetłumaczenia umowy o pracę na język polski, w przypadku gdy została ona sporządzona w innym języku), to należy zauważyć, że PIP nie zawsze będzie posiadała kompetencje do dokonania oceny, czy w danym przypadku mamy rzeczywiście do czynienia z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę. W takiej sytuacji niezbędne może okazać się skorzystanie z pomocy odpowiednika PIP w danym kraju, co, rzecz jasna, jeszcze bardziej skomplikowałoby i wydłużyło cały proces.

Niespełnione cele regulacji

Abstrahując od licznych problemów z praktycznym zastosowaniem art. 29 ust. 3a PZP, które zostały opisane powyżej, regulacja ta przede wszystkim zdaje się nie spełniać celów, które przyświecały jej wprowadzeniu. Powszechnie wskazywano bowiem m.in. na jej pozytywny wpływ na walkę z nieuczciwą konkurencją ze strony wykonawców, którzy zaniżają koszt wykonywania zamówień poprzez stosowanie umów cywilnoprawnych w miejsce umów o pracę oraz, jak zostało już wspomniane we wstępie niniejszego artykułu, uspołecznienie zamówień publicznych, tj. promowanie zatrudnienia na umowy o pracę.

Tymczasem, jak się wydaje, do zwalczenia zjawiska zaniżania przez wykonawców kosztu wykonywania zamówień znacznie bardziej przyczynić się może wprowadzenie, już od 1 stycznia 2017 r., minimalnej stawki godzinowej mającej zastosowanie do osób samozatrudnionych lub wykonujących czynności na podstawie umów zlecenia. Celem tej regulacji jest właśnie przeciwdziałanie stosowaniu umów cywilnoprawnych w miejsce umów o pracę. Z kolei znaczenie tego mechanizmu dla rynku zamówień publicznych dostrzegł, jak się zdaje, sam ustawodawca, który implementując tę instytucję przewidział możliwość renegocjacji zawartych już umów w sprawie zamówień publicznych.

Jeżeli zaś chodzi o uspołecznienie zamówień publicznych, to również w tym przypadku należy ocenić, że art. 29 ust. 3a PZP zdaje się nie wypełniać tego celu.

Przykład

Można wyobrazić sobie sytuację, w której wykonawca prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą, osobiście wykonuje czynności (np. sprzątania) wskazane przez zamawiającego jako mające być wykonywane na podstawie umowy o pracę. Biorąc pod uwagę literalne brzmienie art. 29 ust. 3a PZP, taki wykonawca, który z oczywistych względów nie może podpisać umowy o pracę z samym sobą, nie spełniałby warunków udziału w postępowaniu. Problem ten natomiast nie dotyczyłby większych podmiotów, które zatrudniają swoich pracowników na umowy o pracę. Jak się wydaje, nie taki był cel ustawodawcy.

Warto również w tym miejscu wspomnieć, że choć na etapie prac legislacyjnych nad nowelizacją prawa zamówień publicznych wskazywano wprost, że jedną z branż, z myślą o których został wprowadzony art. 29 ust. 3a PZP, są usługi ochrony, to sama ustawa jednocześnie dopuściła wyłączenie stosowania tego przepisu w przypadku części postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których są one przedmiotem. Stało się tak na skutek dodania do PZP również art. 138o, w którym dla usług społecznych, do których należą także usługi ochrony, została przewidziana specjalna, uproszczona procedura.

Zamawiający mogą z niej skorzystać zawsze, gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest niższa niż równowartość kwoty odpowiednio 750.000 euro dla tzw. zamawiających klasycznych i 1.000.000 euro dla zamawiających sektorowych. W takiej sytuacji, określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagania dotyczącego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę staje się jedynie ich uprawnieniem, a nie obowiązkiem. Rzecz jasna, takie rozwiązanie jest niespójne z przywołanymi powyżej zapowiedziami ustawodawcy dotyczącymi promowania zatrudnienia na umowę o pracę w szczególności w sektorze usług ochrony.

podstawa prawna: Ustawa z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2016 r., poz. 1020).

Komentarz

Agata Mierzwa, senior associate w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka

Michał Gajdek, associate w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka

Obecny kształt art. 29 ust. 3a PZP przewidujący obowiązek zatrudniania osób realizujących zamówienie na umowę o pracę należy ocenić negatywnie. Przede wszystkim, jak zostało wskazane w artykule, wydaje się on nie wypełniać celów, dla których został przewidziany. Ponadto, nie jest on dostosowany do realiów panujących na rynku zamówień publicznych, co uwypuklają m.in. opisane powyżej problemy praktyczne. Wreszcie, regulacja ta jest niespójna z innymi przepisami, tj. w szczególności z ustawą o ochronie danych osobowych, a wręcz istnieją przesłanki do uznania jej za naruszającą konstytucyjną zasadę wolności działalności gospodarczej.

Pozostaje mieć więc nadzieję, że art. 29 ust. 3a PZP ulegnie szybkiej, lecz przeprowadzonej w przemyślany sposób, modyfikacji. Choć bowiem nie ma wątpliwości, że sama idea uspołeczniania zamówień publicznych zasługuje na aprobatę, to przy jej wdrażaniu należy położyć szczególny nacisk na skoordynowanie zaproponowanych rozwiązań z przepisami przewidzianymi w innych aktach prawnych.

Źródło: Rzeczpospolita
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
NAJNOWSZE Z RP.PL
REKLAMA
REKLAMA