Tak orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 26 czerwca 2018 r. (II FSK 1722/16).

Spółka planowała utworzenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a w przyszłości także objęcie w niej udziałów. Uważała, że skoro spółka nabywająca obejmie udziały spółki nabywanej w ramach wymiany udziałów, to w związku z późniejszym odpłatnym zbyciem udziałów w spółce nabywanej, powinna przyjąć koszty uzyskania przychodów w wartości nominalnej udziałów.

Czytaj także: CIT: Kiedy nabycie akcji nie jest opodatkowane

Organ podatkowy uważał jednak, że opisana we wniosku transakcja wniesienia udziałów nie odbędzie się na warunkach przewidzianych w art. 12 ust. 4d ustawy o CIT jako wymiana udziałów, ponieważ w przepisie tym mowa jest o wspólniku, a nie o wspólnikach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uznał, że organ dokonał wadliwej wykładni przywołanego przepisu. Zdaniem WSA zastosowanie w art. 12 ust. 4d ustawy o CIT zwrotu „spółka nabywa od wspólnika innej spółki udziały", a więc liczby pojedynczej w odniesieniu do „wspólnika", nie oznacza, że transakcja spełniająca wskazane w tym przepisie warunki może dotyczyć wyłącznie nabycia udziałów od jednego wspólnika w ramach kilku transakcji. WSA uznał, że także nabycie udziałów od kilku wspólników w ramach kilku zawieranych z nimi transakcji może spełniać warunki tzw. wymiany udziałów.

NSA nie uwzględnił skargi kasacyjnej. Stwierdził, że wykładnia organu zrównuje wysokość kosztów uzyskania przychodów z tytułu zbycia udziałów, które powstają na skutek zwykłej transakcji zbycia, z tymi, które powstają w przypadku transakcji wymiany udziałów. Tymczasem celem ustawodawcy było nieopodatkowanie całej transakcji wymiany udziałów przy jednoczesnym odroczeniu momentu zaliczenia w ciężar kosztów uzyskania przychodów wydatków poniesionych na nabycie udziałów spółek zbywanych.

współpracownik zespołu zarządzania wiedzą podatkową firmy Deloitte

Komentarz eksperta

Piotr Nadzieja-Nadija, menedżer w dziale Doradztwa Podatkowego Deloitte

W świetle przepisów ustaw o podatkach dochodowych, tzw. wymiany udziałów powinny pozostawać zasadniczo neutralne podatkowo. Polskie przepisy bazują w tym zakresie na postanowieniach Dyrektywy Rady 2009/133/WE z 19 października 2009 r.

W tym kontekście NSA słusznie przyjął, że zastosowania art. 12 ust. 4d i ust. 12 ustawy o CIT nie należy ograniczać do nabycia udziałów tylko od jednego wspólnika w ramach jednej lub kilku transakcji wymiany udziałów.

Za poglądem tym przemawiają cele i idea dyrektywy, na której bazują polskie przepisy. W szczególności, dyrektywa, nakazując traktowanie wymiany udziałów jako transakcji neutralnej podatkowo i nie wymaga, aby nabywany przez spółkę pakiet większościowy pochodził od jednego udziałowca. Wręcz przeciwnie, dyrektywa wskazuje, że w ramach wymiany udziałów spółka nabywa udziały w kapitale innej spółki w zamian za wyemitowanie papierów wartościowych na rzecz akcjonariuszy (nie akcjonariusza) tej ostatniej spółki.

Stanowisko NSA znajduje także potwierdzenie w wykładni celowościowej przepisów. Neutralna jest bowiem wymiana udziałów dokonywana przez każdego wspólnika po skutecznej wymianie udziałów dokonanej przez wspólnika/wspólników posiadających łącznie większość głosów w spółce (patrz art. 12 ust. 4d pkt 2 ustawy o CIT). W konsekwencji, neutralna powinna być również wymiana udziałów dokonywana przez wspólników, którzy samodzielnie nie posiadają udziałów dających większość głosów w zbywanej spółce, natomiast łącznie posiadają udziały dające taką większość.

Warto także podkreślić, że w świetle art. 12 ust. 12 ustawy o CIT, przepisy dotyczące opodatkowania wymiany udziałów stosuje się w przypadku przeprowadzenia więcej niż jednej transakcji nabycia udziałów, które mają miejsce w okresie nieprzekraczającym sześciu miesięcy. Przepis ten nie ogranicza zatem zastosowania art. 12 ust. 4 ustawy o CIT do nabycia udziałów tylko od jednego wspólnika w ramach kilku transakcji.

Kluczowym argumentem dla przyjęcia przeciwnego stanowiska (prezentowanego w analizowanej sprawie przez organy podatkowe) był fakt, że od 1 stycznia 2015 r. przepis art. 12 ust. 4d ustawy o CIT odnosi się bezpośrednio do „wspólnika", a nie do „wspólników". Ten argument był decydujący także w sprawie zakończonej wyrokiem z 15 maja 2018 r. (II FSK 1067/16), w którym NSA przychylił się do stanowiska, że zastosowanie przepisów dotyczących wymiany udziałów należy odnosić wyłącznie do nabycia udziałów od jednego wspólnika w ramach jednej lub kilku transakcji wymiany udziałów.

Tym niemniej, nawet w uzasadnieniu do projektu ustawy wprowadzającej zmiany w przepisach dotyczących wymiany udziałów wskazywano, że: „Poza zmianami o charakterze redakcyjnym oraz dostosowawczym wprowadza się regulację mającą na celu dookreślenie zakresu podmiotowego zwolnienia oraz wskazanie, iż spełnienie warunków dotyczących transakcji wymiany udziałów można oceniać przez pryzmat grupy wspólników, o ile transakcje wymiany udziałów, które doprowadziły do spełnienia warunków do korzystania ze zwolnienia nastąpiły w okresie 6 miesięcy (...).".

Tym samym, zmianie terminu „wspólników" na „wspólnika" nie należy, w mojej opinii, przypisywać znaczenia ograniczającego neutralność wymiany udziałów. Taka interpretacja byłaby nadmiernie restrykcyjna, sprzeczna z wynikami wykładni funkcjonalnej oraz niezgodna z celami dyrektywy (por. także wyrok NSA z 23 lutego 2016 r., II FSK 3145/12).