W polskim systemie prawnym funkcjonuje swoboda umów. Ustalić w niej można wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub godziłoby w istotę danego stosunku prawnego. W tym kontekście pamiętać trzeba, że nie można umówić się skutecznie o świadczenie niemożliwe. Powstaje pytanie, jakie świadczenie może zostać uznane za możliwe, a jakie nie.
Zgodnie z art. 387 kodeksu cywilnego umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Strona, która w chwili zawarcia kontraktu wiedziała o niemożliwości świadczenia i kontrahenta nie wyprowadziła z błędu - jest zobowiązana do naprawienia szkody, którą kontrahent poniósł przez to, że zawarł umowę, nie wiedząc o niemożliwości świadczenia. Czym jest świadczenie niemożliwe, na jakim etapie można je stwierdzić i jakie mogą być tego konsekwencje?
Sąd Apelacyjny w Poznaniu uznał, że świadczenie niemożliwe oznacza takie zachowanie, którego nie może zrealizować żadna osoba, a więc nie tylko sam dłużnik (kontrahent), ale również osoba trzecia (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 27 sierpnia 2014 r., I ACa 393/14). Niemożność świadczenia musi być rozumiana jako niemożliwość o charakterze obiektywnym, pierwotnym i trwałym. Przesłanki te muszą być spełnione łącznie. Natomiast świadczenie, którego konkretny dłużnik wykonać nie zdoła, ale które może zostać wykonane przez inną osobę uważa się za świadczenie możliwe. Reguła ta nie ma zastosowania, gdy z umowy, ustawy, czy nawet samej właściwości zobowiązania wynika obowiązek spełnienia tego zobowiązania przez dłużnika. Wówczas niemożność świadczenia przez dłużnika będzie tożsama z niemożnością świadczenia w rozumieniu art. 387 kodeksu cywilnego (wyrok SA w Warszawie z 24 kwietnia 2014 r., I ACa 1622/13).
Jeśli umowa nie jest mocno kategoryczna i wynika z niej możliwość podjęcia konkretnych czynności przez kogoś innego, to niemożność świadczenia nie zaistnieje.
Niemożność świadczenia musi mieć charakter trwały i nieprzemijający. Tak można stwierdzić, gdy wedle rozsądnych ludzkich oczekiwań świadczenie nie stanie się możliwe w niedalekiej przyszłości. Brany w tym kontekście pod uwagę czas zależy od rodzaju samego zobowiązania (wyrok SA w Białymstoku z 18 marca 2013 r., I ACa 872/12). Kontrahent, który w chwili realizacji świadczenia nie ma jakichś umiejętności, czy kompetencji - może teoretycznie uzyskać je za jakiś czas – za kilka miesięcy, czy kilka lat. Jednak nawet teoretyczna możliwość przełamania niemożności konkretnego świadczenia powinna być oceniana z punktu widzenia konkretnej zawartej między stronami umowy.
