Sporna zaległość podatkowa nie wykluczy z przetargu

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy z  29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek spełniać warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Sformułowanie w sposób prawidłowy warunku dotyczącego tej sytuacji wymaga od zamawiających pogłębionej wiedzy finansowo-ekonomicznej.

Zdarza się bowiem, że zamawiający stawia wykonawcom konkretne (nieraz nad wyraz wygórowane) warunki, po czym konsekwentnie podczas ich weryfikacji nie dostrzega nieścisłości zawartych w dokumentach finansowych, przedkładanych przez wykonawców tak, aby nie doszło do ich wykluczenia z postępowania.

Wykaz dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców w celu potwierdzenia spełniania między innymi warunku/ów sytuacji ekonomicznej i finansowej udziału w postępowaniu, został określony w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z  30 grudnia 2009 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Jakie dokumenty

Zgodnie z  wymienionym obok rozporządzeniem (§ 1 ust. 1 pkt 8 – 10) dokumenty, których może żądać zamawiający od wykonawców w celu potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej, to:

- sprawozdanie finansowe albo jego część, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres;

- informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawiona nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;

- opłacona polisa, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Podkreślenia wymaga, że przywołane w ramce przepisy rozporządzenia nie zawierają żadnych dodatkowych ustaleń dotyczących podmiotów ubiegających się o zamówienia mających swoją siedzibę poza granicami RP, co oznacza, że każdy wykonawca w sytuacji zapisania przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu wymogu dotyczącego wykazania określonych możliwości finansowych i ekonomicznych ma obowiązek spełnienia tego warunku.

Dopuszczalne jest zatem przedstawienie wszystkich dokumentów, bowiem wskazane rozporządzenie w żaden sposób nie precyzuje ani nie ogranicza ich rodzaju, poza wymogiem, aby wynikały z nich informacje o obrotach, zobowiązaniach i zaległościach za konkretny okres czasu.

Trudna weryfikacja sprawozdań

Powyższe dokumenty mają dać zamawiającemu materialną podstawę do stwierdzenia, że sytuacja ekonomiczna danego wykonawcy gwarantuje wykonanie powierzonego mu zamówienia.

O ile przedkładane przez wykonawców informacje z banku czy polisy rzadko kiedy przysparzają zamawiającym wątpliwości interpretacyjnych dotyczących spełniania postawionego przez nich warunku ekonomicznego, o tyle weryfikacja sprawozdań finansowych nastręcza zamawiającym problemów i często rodzi wątpliwości.

Niecała grupa kapitałowa

Za przykład wykorzystywania przez wykonawców trudności związanych z weryfikacją sprawozdań finansowych może posłużyć przedkładanie sprawozdań finansowych grupy kapitałowej zamiast sprawozdań jednostkowych.

Zamawiający żądają na ogół w ogłoszeniu o zamówieniu, aby w przypadku występowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,  gdy jeden z wykonawców wchodził w skład grupy kapitałowej, przychody z działalności operacyjnej wynikały z jednostkowych sprawozdań finansowych tego wykonawcy.

Zatem, jeżeli dany wykonawca wchodzi w skład grupy kapitałowej X – ale w konsorcjum Y startującym w postępowaniu o udzielenie zamówienia występuje samodzielnie, tj. nie jako grupa kapitałowa – powinien przedłożyć dokumenty obrazujące wyłącznie jego sytuację finansową i ekonomiczną, a nie całej grupy kapitałowej, w skład której wchodzi. Przedstawienie dokumentów finansowych całej grupy kapitałowej, bez indywidualnego wyszczególnienia swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej (np. przychodów za dany rok), nie stanowi o spełnieniu wymogu zamawiającego.

W zgodzie ze skarbówką

Poza najczęstszym wymogiem przedłożenia przez wykonawców stosownych informacji z banku (np. dotyczących zdolności kredytowej), polis czy sprawozdań finansowych zamawiający dla należytej weryfikacji sytuacji ekonomicznej i finansowej żądają przedstawienia stosownego zaświadczenia (oświadczenia) o niezaleganiu z uiszczaniem podatków.

Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków (…), z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

Zaległością podatkową jest zarówno podatek niezapłacony w terminie płatności, jak i niezapłacona w terminie płatności zaliczka na podatek lub rata podatku.

Spełnianie tego warunku dokonywane jest na podstawie oświadczenia i dokumentów określonych w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane – zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że dany wykonawca nie zalega w opłacaniu podatków, lub zaświadczenie o uzyskaniu przewidzianego prawem zwolnienia, odroczenia lub rozłożenia na raty zaległych płatności lub wstrzymania w całości wykonania decyzji właściwego organu.

W przypadku gdy w zaświadczeniu naczelnika urzędu skarbowego (dotyczy polskich wykonawców) lub w analogicznym zaświadczeniu innego organu podatkowego (dotyczy zagranicznych wykonawców) ujawniona zostanie zaległość sporna, nie musi to wcale  oznaczać konieczności bezwzględnego wykluczenia danego wykonawcy z ubiegania się o dane zamówienie.

Dopiero bowiem po zakończeniu postępowania podatkowego, niezależnie od jego rodzaju, tj. administracyjnego czy też karnoskarbowego, zaległość ta będzie zasadna albo nie, rozłożona na raty lub odroczona. Wtedy można brać pod uwagę kwestię spełnienia się przesłanki przywołanego art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Stanowisko takie wyraził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 24 marca 2011 (XIX Ga 82/11), podkreślając, że zaległość sporna nie może obciążać bezwzględnie wykonawcy i skutkować jego wykluczeniem z postępowania przetargowego, zanim zostanie ona stwierdzona (orzeczona) w stosownym postępowaniu.

Leszek Kot, prawnik w kancelarii Barylski, Olszewski, Brzozowski

Pamiętać należy, że wymóg dotyczący odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej, podobnie jak w przypadku pozostałych warunków udziału w postępowaniu, nie może stać w sprzeczności z naczelnymi zasadami prawa zamówień publicznych, tj. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymagania zamawiającego muszą być wyważone i adekwatne w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Charakter danego zamówienia,  na przykład powierzenie zamówienia na roboty budowlane o wysokiej wartości i rozległym terminie realizacji, wymaga od zamawiających żądania posiadania przez wykonawców średniorocznych przychodów z działalności operacyjnej na stosownym poziomie, a następnie skrupulatnej i szczegółowej weryfikacji sytuacji ekonomiczno-finansowej potencjalnych wykonawców.

Ten właśnie indywidualny charakter danego postępowania przesądza o zasadności postawienia w ogłoszeniu o zamówieniu konkretnego warunku finansowego i konieczności jego spełnienia przez wykonawców.

Zobacz serwis