Odpowiedzialność członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ma charakter subsydiarny. Oznacza to, że wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku członka zarządu dopiero wówczas, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Zgodnie z art. 299 § 1 kodeksu spółek handlowych, jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania.
Bezskuteczność egzekucji oznacza niebudzącą wątpliwości nieściągalność wierzytelności od samej spółki, tj. stan, w którym z okoliczności sprawy wynika niezbicie, że spółka nie ma majątku, z którego wierzyciel mógłby uzyskać zaspokojenie swojej należności (wyrok SN z 26 czerwca 2003 r., V CKN 416/01).
Majątek spółki
W orzecznictwie przyjmuje się, że wierzyciel, który dochodzi zapłaty długu od członków zarządu, powinien wykazać, że skierował egzekucję do całego majątku spółki. W wyroku z 20 października 2005 r. Sąd Najwyższy orzekł (II CK 152/05), że „przewidziana w art. 299 § 1 k.s.h przesłanka odpowiedzialności członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za zobowiązania spółki w postaci bezskuteczności egzekucji przeciwko spółce oznacza bezskuteczność egzekucji z całego majątku spółki". Dowody na bezskuteczności egzekucji w stosunku do całego majątku spółki muszą być mocne. Jeśli tak nie jest wierzyciel, może mieć trudności w dochodzenie roszczenia od członków zarządu spółki. Niewystarczające może okazać się wykazanie bezskuteczności jedynie z części majątku, np. z rachunku bankowego spółki.
Postanowienie komornika
Bezskuteczność egzekucji może zostać wykazana za pomocą każdego dowodu, z którego wynika, że spółka nie ma majątku pozwalającego na zaspokojenie wierzyciela dochodzącego roszczeń od członków zarządu. Najczęściej spotykanym dowodem jest postanowienie komornika o umorzeniu postępowania egzekucyjnego, z uwagi na jego bezskuteczność (art. 824 § 1 pkt 3 k.p.c.). Dokument ten stwierdza, że z egzekucji nie uzyska się sumy wyższej od kosztów egzekucyjnych (wyrok Sądu Najwyższego z 10 lutego 2011 r., IV CSK 335/10). W przypadku tego środka dowodowego istotne jest dochowanie przez wierzyciela i komornika staranności przy podejmowanych czynnościach egzekucyjnych. Istota przesłanki bezskuteczności egzekucji w rozumieniu art. 299 § 1 k.s.h., nie ogranicza się wyłącznie do wykazania negatywnego rezultatu zakończonego postępowania egzekucyjnego. Chodzi też o wykazanie, że stan majątkowy spółki z o.o. nie pozwala na zaspokojenie jej wierzyciela (wyrok Sąd Okręgowy w Lublinie z 20 kwietnia 2016 r., IX Ga 532/15).
Członkowie zarządu, aby uwolnić się od odpowiedzialności za nieściągalne zobowiązania spółki, powinni wykazać, że egzekucja nie objęła innych, konkretnych składników majątku, z których mogłaby okazać się skuteczna (Sąd Apelacyjny w Katowicach z 25 października 2013 r., V ACa 348/13, wyrok SN z 20 października 2005 r. II CK 152/05, wyroku SN z 30 maja 2008 r. III CSK 12/08). Twierdzenia pozwanych członków zarządu o możliwości zaspokojenia wierzyciela w drodze innych sposobów egzekucji, niż podjęte w postępowaniu egzekucyjnym, muszą dać się zweryfikować i dotyczyć realnych w okolicznościach sprawy sposobów egzekucji.
