Propozycja stosowania te- go przepisu wydaje się jednak dyskusyjna. Przecież jeśli zarząd wypłaci zaliczkę zgodnie z postanowieniami umowy spółki oraz z zachowaniem wymogów określonych w art. 194 i 195 kodeksu, to trudno wypłatę taką uznać za bezprawną.
Inna koncepcja zakłada sięgnięcie w takiej sytuacji do przepisów o świadczeniu nienależnym (którego podstawa prawna odpadła – art. 410 § 2 kodeksu cywilnego). Nie brak jednak głosów sceptycznych wobec tej koncepcji. Wskazuje się zwłaszcza, że żądanie zwrotu wypłaconych zaliczek na podstawie przepisów o nienależnym świadczeniu może skutkować nierównym traktowaniem wspólników. Niektórzy z nich byliby bowiem zwolnieni z obowiązku zwrotu zaliczek. Chodzi o tych wspólników, którzy wydali otrzymaną zaliczkę w taki sposób, że nie są już wzbogaceni, a wyzbywając się korzyści lub zużywając ją, nie powinni byli liczyć się z obowiązkiem zwrotu. Podnosi się też, że nieosiągnięcie przez spółkę zysku na koniec roku lub osiągnięcie zysku w wysokości niższej niż kwota wypłaconych zaliczek nie powinno być traktowane jako opadnięcie podstawy prawnej świadczenia.
Zwolennicy kolejnej koncepcji postulują zaś, aby zaliczkę pobraną w danym roku obrotowym – w wysokości przewyższającej kwotę zysku przypadającą danemu wspólnikowi za ten rok – traktować jako zaliczkę do rozliczenia z zyskiem kolejnego roku obrotowego lub kolejnych lat obrotowych, aż do jej pełnego „wyczerpania". I ta koncepcja spotyka się jednak z krytyką. Podnosi się bowiem, że zaliczka stanowi świadczenia na poczet dywidendy za konkretny rok obrotowy. W świetle przepisów kodeksu nie ma zatem podstaw, by „przenosić" zaliczki na kolejne lata obrotowe.
Podobne wątpliwości interpretacyjne pojawiają się w sytuacji, w której na koniec roku obrotowego spółka wykazała zysk, lecz wspólnicy nie przeznaczyli go do podziału lub wprawdzie został on przeznaczony do podziału, ale w niższej wysokości niż suma wypłaconych zaliczek. Dodatkowo w odniesieniu do takiej sytuacji wyrażany jest pogląd, że spółka nie może żądać zwrotu zaliczek. Według zwolenników tego stanowiska przy podejmowaniu decyzji o zatrzymaniu zysku w spółce lub o podziale go w inny sposób niż na wypłatę dywidendy wspólnicy są związani wcześniejszą decyzją zarządu o wypłacie zaliczek. Muszą zatem uwzględnić wypłacone zaliczki. W konsekwencji kwota zysku przeznaczona przez nich do podziału w inny sposób niż na wypłatę dywidendy powinna być odpowiednio zmniejszona. Konieczność uwzględniania wypłaconych zaliczek może też skutkować tym, że wspólnicy w ogóle nie będą mogli zadecydować pozytywnie o przeznaczeniu zysku. W związku z wypłatą zaliczek ten ostatni może bowiem w ogóle nie wystąpić.
Postanowienia umowy
Wobec braku odpowiedniej regulacji w kodeksie oraz rozbieżnych stanowisk doktryny, wydaje się, że najlepszym rozwiązaniem będzie uregulowanie skutków wypłaty zaliczek dywidendowych w umowie spółki.
W szczególności umowa spółki może przewidywać, że w przypadku nieosiągnięcia zysku na koniec roku obrotowego lub osiągnięcia zysku w wysokości niższej niż suma wypłaconych zaliczek, wspólnicy zobowiązani będą do ich zwrotu. Umowa spółki może nakładać obowiązek zwrotu zaliczek także w przypadku podjęcia przez wspólników uchwały o zatrzymaniu zysku w spółce lub o przeznaczeniu go do podziału w sposób inny niż na wypłatę dywidendy. Dzięki zamieszczeniu takich postanowień w umowie spółki wyeliminowane zostałyby wątpliwości co do podstaw żądania przez spółkę zwrotu wypłaconych zaliczek.