To chyba najbardziej dotkliwa sankcja, która może spotkać menedżera za zaniechanie wykonywania swoich obowiązków ustawowych. Odpowiedzialność określona w art. 299 k.s.h. ma charakter subsydiarny, ponieważ uzależniona jest od niemożności zaspokojenia roszczenia przez spółkę.
W praktyce problem może powodować ustalenie potencjalnego kręgu odpowiedzialnych za niezgłoszenie wniosku o upadłość spółki. Stanowiska w tym zakresie są niejednolite zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie.
Sąd Najwyższy w wyroku WaC 385/49 z 18 kwietnia 1950 r. wskazał, że komentowana odpowiedzialność obejmuje również osoby, które w danej chwili nie pełniły funkcji członka zarządu, nadal jednak były w tym charakterze wpisane do rejestru. To rozszerzanie kręgu odpowiedzialności może budzić słuszne zastrzeżenia. Sam wpis do rejestru przedsiębiorców ma charakter deklaratoryjny, a zatem konieczne jest ustalenie osób odpowiedzialnych nie na podstawie wpisu, ale na podstawie faktycznych działań i jej potencjalnej reprezentacji w stosunku do podmiotów trzecich. Analogicznie członek zarządu odpowiada za niezgłoszenie wniosku o upadłość spółki nie z chwilą wpisu do odpowiedniego rejestru, ale z chwilą powołania go do piastowania określonej funkcji.
Odpowiedzialność członka zarządu ma nie tylko charakter subsydiarny, ale także solidarny wraz z pozostałymi jego członkami, zarówno obecnymi, jak i byłymi. Byłego członka zarządu można pociągnąć do odpowiedzialności, gdy stan uzasadniający ogłoszenie upadłości powstał podczas piastowania przez niego funkcji członka organów spółki, a mimo to nie zgłosił wniosku o ogłoszenie upadłości.
Członek zarządu może się uwolnić od odpowiedzialności za długi spółki, jeśli wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy, albo że pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcia postępowania układowego wierzyciel nie poniósł szkody. Termin przedawnienia roszczeń wobec członków zarządu spółki z o.o. rozpoczyna swój bieg od momentu uzyskania przez wierzyciela świadomości, że wyegzekwowanie długu wobec spółki jest niemożliwe i wynosi trzy lata (wyrok SN z 31 stycznia 2007, II CSK 417/06).
