Najłatwiejszym, a jednocześnie najskuteczniejszym sposobem ochrony znaku towarowego jest jego zarejestrowanie we właściwym urzędzie – w Polsce w Urzędzie Patentowym, natomiast w UE w Urzędzie Harmonizacji Rynku Wewnętrznego. W ten sposób przedsiębiorca uzyskuje wyłączność na korzystanie z danego oznaczenia, a w rezultacie – może skutecznie żądać, by inni przedsiębiorcy (w szczególności jego konkurenci) nie posługiwali się oznaczeniami identycznymi lub podobnymi do zarejestrowanego znaku.
Niekiedy jednak rejestracji brakuje. Przyczyny tego mogą być różne. Przedsiębiorca może nie chcieć ponosić kosztów związanych z utrzymywaniem ochrony lub nie mieć wiedzy, jak znak chronić. Może się też zdarzyć, że przedsiębiorca wprawdzie zarejestrował znak, lecz w obrocie posługuje się oznaczeniem znacznie różniącym się od zarejestrowanego lub też stosuje znak dla towarów/usług nieobjętych wcześniejszą rejestracją. Ponadto niektórych oznaczeń w ogóle nie można rejestrować jako znaków towarowych. Co więcej, może dopiero trwać postępowanie rejestracyjne – przed wydaniem decyzji o udzieleniu ochrony na znak przedsiębiorca nie może dochodzić roszczeń względem naruszycieli. Możliwość taka powstaje dopiero z momentem udzielenia ochrony – ostateczna pozytywna decyzja Urzędu Patentowego.
Czy istnieje zatem prawna możliwość ochrony, gdy znak używany przez przedsiębiorcę nie jest objęty rejestracją, a inny podmiot się nim posługuje? Przedsiębiorcy nie są w takiej sytuacji bezsilni.
Prawo do niezarejestrowanego znaku towarowego powstaje wskutek jego używania w obrocie. Oznaczenie takie jest chronione w oparciu o przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.). Zgodnie z art. 10 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług, które może wprowadzić klientów w błąd co do ich pochodzenia. Ochrona przysługuje tak długo, jak długo dane oznaczenie jest rzeczywiście używane.
Przedsiębiorca występujący z roszczeniami na podstawie u.z.n.k. musi udowodnić, że niezarejestrowany znak był i nadal jest rzeczywiście stosowany w obrocie. Dowodami w tym zakresie mogą być faktury, katalogi, ogłoszenia reklamowe w prasie i telewizji. Przy czym im intensywniejszy stopień używania, tym dalej idąca ochrona niezarejestrowanego znaku. Im znak jest bardziej znany w obrocie, tym większe jest ryzyko wprowadzenia klientów w błąd.
