fbTrack
REKLAMA
REKLAMA

Firma

KNF magiczną „Tiarą Przydziału” z Harry’ego Pottera

Komisja Nadzoru Finansowego
Komisja Nadzoru Finansowego
Fotorzepa, Robert Gardziński

Wybiła wasza godzina, teraz Tiara Przydziału rozdzielać was zaczyna

W styczniu br. Przewodniczący KNF przekazał Radom Nadzorczym oraz Zarządom instytucji finansowych Metodykę oceny odpowiedniości członków ich organów. W założeniu Metodyka ma dostarczać obiektywne kryteria oceny oraz jednakowe i jasne „reguły gry", oparte na regulacjach prawnych, którymi kieruje się KNF. Celem Metodyki jest zwiększenie transparentności i przewidywalności oceny dokonywanej przez KNF w ramach uznania administracyjnego. Uznanie to nie oznacza jednak, że KNF ma pełną swobodę i dowolność. Władcza możliwość ingerencji w podmiot prywatny musi podlegać kontroli sądowej. Kryteria przyjmowane przez KNF powinny być zatem obiektywne i precyzyjne. Granice uznania administracyjnego wyznaczają wartości wynikające z całego systemu prawa, w tym cel nadzoru oraz zasada proporcjonalności. Podczas stosowania zasady proporcjonalności z uwzględnieniem celu nadzoru, nie należy tracić z pola widzenia faktu, że działalność regulowana jest nadal przede wszystkim działalnością biznesową, skoncentrowaną na osiąganiu zysku. KNF określając kryteria oceny odpowiedniości powinna zatem wyważyć wartości, do których urzeczywistnienia dąży sprawując nadzór z zasadą wolności działalności gospodarczej oraz innymi konstytucyjnymi zasadami i zastosować środki proporcjonalne.

I odtąd domy Hogwartu dzieli różnica niemała

Analiza Metodyki prowadzi do wniosku, że niektóre z kryteriów są niekonstytucyjne. Przykładowo, ograniczają wolność działalności gospodarczej, ponieważ ilość kryteriów oraz ich subiektywny i ocenny charakter rodzą ryzyko utraty kompetencji właścicielskiej w doborze członków organów na rzecz KNF. Przewidziane kryteria są tak liczne i uznaniowe, że w praktyce mogłoby się okazać, iż znalezienie odpowiedniego kandydata, który zostanie zaakceptowany przez KNF, jest niemożliwe. Dla porównania, analogiczne kryteria nie są przyjmowane podczas obsadzania kluczowych stanowisk w administracji centralnej. Czy z uwagi na interes publiczny i wysoki poziom odpowiedzialności proces obsadzania np. stanowiska Przewodniczącego KNF, który nadzoruje instytucje finansowe nie powinien być bardziej sformalizowany i wymagający niż proces wyboru np. prezesa zarządu zakładu ubezpieczeń? Jeżeli analogiczne kryteria nie są stosowane do kluczowych stanowisk w administracji centralnej, to nieproporcjonalne jest stosowanie ich do członków organów podmiotów nadzorowanych. Podmioty te, mimo że podlegają nadzorowi, są nadal podmiotami prywatnymi. W tym kontekście państwo nie może wymagać od podmiotów prywatnych więcej, niż wymaga od siebie. Jednak zastosowanie tak niejasnych kryteriów w administracji centralnej obarczone byłoby analogicznymi wadami.

Może nie jestem śliczna, może i łach ze mnie stary, lecz choćbyś świat przeszukał, tak mądrej nie znajdziesz Tiary

Jedno z kryteriów przyjętych w Metodyce przez KNF odnosi się do „złej sytuacji finansowej" kandydata. Kryterium to narusza prawo do prywatności. Rzetelne zbadanie sytuacji finansowej wymaga złożenia oświadczenia majątkowego, zawierającego wrażliwe informacje. Wymóg złożenia takiego oświadczenia musi wynikać wprost z przepisu prawa, a przepisu takiego nie ma. Oceniając sytuację finansową KNF bierze pod uwagę czy osoba objęta oceną pełni lub pełniła funkcję, w podmiocie który ogłosił upadłość. Upadłość sama w sobie nie jest jednak zjawiskiem negatywnym, przesądzającym o nieumiejętności zarządzania. Nie musi być ona efektem błędów w zarządzaniu. Może być efektem czynników zewnętrznych. KNF bada także czy osoba objęta oceną jest lub była stroną w postępowaniach sądowych, których wynik mógł mieć negatywny wpływ na jej sytuację finansową. Kryterium takie jest niemiarodajne. Przykładowo, na sytuację finansową kandydata może negatywnie wpłynąć przegrane postępowanie o uznanie klauzuli umownej za niedozwoloną lub nałożenie obowiązku alimentacyjnego.

Co istotniejsze, kryterium złej sytuacji finansowej przyczynia się do naruszenia zakazu dyskryminacji ze względu na sytuację majątkową kandydata. KNF kreuje w ten sposób krzywdzące i bardzo płytkie przekonanie, zgodnie z którym człowiek o słabszej sytuacji materialnej jest gorszy od innych, mniej zaradny (niestaranny), bardziej podatny na korupcję i wpływy z zewnątrz. Dobra sytuacja materialna nie gwarantuje wcale, że kandydat będzie uczciwy, zaradny i przedsiębiorczy. Przyjmowanie takiego założenia jest błędne, ponieważ są to cechy indywidualne, o których nie może przesądzać status majątkowy. Ponadto, wątpliwości budzi kim jest dla KNF osoba o złej sytuacji finansowej. Czy to osoba, której majątek liczy się w dziesiątkach czy setkach tysięcy? Tego niestety nie wiemy, ale wiemy za to, że kryterium przyjęte przez KNF jest w oczywisty sposób dyskryminujące i całkowicie nietrafione.

Na błędach wykarmiona, czai się w sercach zdrada

Wątpliwości budzą także kryteria wprowadzone do Metodyki, stanowiące ekstrakt z Wytycznych EBA oraz EIOPA. KNF może zdecydować czy stosuje się do europejskich wytycznych, dlatego też przed wprowadzeniem do Metodyki, wytyczne te powinny zostać poddane krytycznej ocenie. Dyskusyjne kryteria nie powinny być powielane. Jako przykład mogą posłużyć kryteria dotyczące cech behawioralnych wymaganych w sektorze bankowym. W Metodyce, w zakresie oceny niezależności osądu, od kandydatów wymaga się „odwagi, przekonania i siły, aby w sposób skuteczny oceniać i kwestionować decyzje proponowane przez innych członków organu", „zdolności zadawania właściwych pytań członkom zarządu" oraz „zdolności do przeciwstawienia się grupowemu myśleniu". Przyjęte przez KNF kryteria behawioralne dotyczą „atmosfery sali posiedzeń", zidentyfikowanej przez Warrena Buffett'a w liście do akcjonariuszy Berkshire Hathaway z 2002 r. Atmosferze tej nie da się skutecznie zapobiec, ponieważ jest ona wpisana w naturę organu kolegialnego. Wymaganych od kandydata cech nie można obiektywnie ocenić i zmierzyć, a następnie dokonać kontroli ich oceny.

Czy prawda cię zatrwoży? Me słowo krew ci zmrozi?

Kryteria użyte w Metodyce pozwalają na dowolną, arbitralną ocenę. Zwroty takie jak „postępowanie w sposób przejrzysty i otwarty", „cechy osobiste, a także standardy etyczne", „odwaga, asertywność, umiejętność stawiania właściwych pytań, konstruktywne kwestionowanie decyzji" czy też wspomniana już „zła sytuacja finansowa" powodują, że weryfikacja ewentualnej odmownej decyzji KNF jest niemożliwa. Kryteria te są całkowicie niemierzalne, subiektywne i tym samym pozwalają na dowolną ocenę. W efekcie, akcjonariusze lub rada nadzorcza dokonując wyboru, nie dostają jasnych i jednoznacznych wytycznych co do profilu kandydata, który ma szansę na uzyskanie aprobaty nadzorcy. Zdaniem KNF, Metodyka zapewnia jednakowe i jasne reguły gry oraz zwiększa transparentność i przewidywalność procesu oceny. Jednakże, użycie niemierzalnych kryteriów, sprzyjających dowolności powoduje, że KNF przypomina Tiarę Przydziału z powieści Harry Potter, która przydziela uczniów pierwszego roku do odpowiednich domów podczas Ceremonii Przydziału. Odbywa się to wedle własnego, swobodnego uznania Tiary. Każdego roku Tiara Przydziału wymyślała nową pieśń, która była przez nią śpiewana na początku roku szkolnego przed Ceremonią. Pewnego roku zaśpiewała: „Czy prawda cię zatrwoży? Me słowo krew ci zmrozi? Czy Slytherin? Czy Gryffindor? Czy Hufflepuff? Czy Ravenclaw? Ciesz się, dziecino, fach swój znam. Nawet gdy smutek najpierw dam". Brzmi jak pieśń o KNF stosującej Metodykę. Różnica polega jednak na tym, że uznanie Tiary jest swobodne i dowolne, a uznanie administracyjne KNF ma swoje granice. Nawet jeżeli decyzja KNF zatrwoży, zmrozi krew i przyniesie smutek, to musi być oparta na obiektywnych i precyzyjnych kryteriach, a nie wyłącznie na subiektywnym przekonaniu „fach swój znam". Obiektywne i precyzyjne kryteria chronią przed błędnymi, niesprawiedliwymi decyzjami. Tiara Przydziału, która musiała zaufać własnej intuicji nieustannie mierzyła się ze strachem, śpiewając „I chociaż nie wiem sama, czy błędu nie popełnię, ten przykry obowiązek dziś wobec was wypełnię. (...) Choć nie wiem, czy mój wybór do zguby wiedzie wprost. Muszę wyboru dokonać, bo taki już mój los". Tiara była pełna pokory wobec samej siebie...

Wyznałam wam całą prawdę, niczego nie ukryłam i Ceremonię Przydziału za chwilę rozpoczynam

Profesor Albus Dumbledore, najpotężniejszy czarodziej w magicznym świecie Harry'ego Pottera powiadał, że „prawda to cudowna i straszliwa rzecz, więc trzeba się z nią obchodzić ostrożnie". Myśl ta ma głębokie uzasadnienie, ale w przypadku walki o ochronę rządów prawa przed rządami ludzi, ostrożne obnoszenie się z prawdą oznacza jej odważne głoszenie. Nawet gdy jest straszliwa, jak w przypadku Metodyki.

Metodyka nie spełnia swoich podstawowych założeń, ponieważ jej celem było zapewnienie przewidywalności stanowiska KNF wobec kandydata wybranego przez organ właścicielski instytucji finansowej. Ponadto, poprzez wprowadzenie do Metodyki kryteriów, które stoją w sprzeczności z konstytucyjnie gwarantowanymi prawami i wolnościami – a sprzeczności te nie znajdują uzasadnienia w zasadzie proporcjonalności – doszło do naruszenia zasady legalizmu. Świadczy o tym także zastosowanie wieloznacznych zwrotów, które sprzyjają przekraczaniu granic uznania administracyjnego i utrudniają, a wręcz uniemożliwiają jego kontrolę. Zasada legalizmu służy temu, aby każdy kto ma władcze możliwości ingerencji w sytuację prawną drugiej osoby zrobił z tego pozytywny użytek, nie naruszając jednocześnie obowiązującego prawa. Istotę rządów prawa i wynikającej z niej zasady legalizmu władz publicznych ilustruje powiedzenie „Wolimy już być spętani przez prawa, niż żeby spętane były prawa". Nie chodzi zatem o to, czy obecni urzędnicy KNF będą z umiarem i roztropnością korzystać z Metodyki, ale o eliminację systemowego ryzyka, iż „dzisiaj" lub „jutro" pojawi się ów nieroztropny, pozbawiony umiaru i nierzetelny urzędnik.

Katarzyna Zarzycka – aplikantka adwokacka w Kancelarii Romanowski i Wspólnicy Michał

Romanowski – profesor prawa na Uniwersytecie Warszawskim, adwokat w Kancelarii Romanowski i Wspólnicy

Źródło: rp.pl
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
NAJNOWSZE Z RP.PL
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA: automatycznie wyświetlimy artykuł za 15 sekund.
REKLAMA
REKLAMA