Tak orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 13 września 2016 r. (sygn. II OSK 3061/14). Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym. Decyzją z sierpnia 2013 r. główny inspektor nadzoru budowlanego (GINB), działając jako organ II instancji, stwierdził nieważność decyzji starosty z października 2006 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej inwestorowi pozwolenia na budowę domu wielorodzinnego. Organ zauważył, że zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego teren objęty sporną inwestycją znajduje się na obszarach, gdzie została ustalona maksymalna wysokość zabudowy na trzy kondygnacje, w tym trzecia kondygnacja wyłącznie w formie poddasza użytkowego.
Przyziemie, to kondygnacja
Tymczasem w przypadku badanej inwestycji część budynku określona w projekcie budowlanym jako przyziemie w istocie stanowi pierwszą kondygnację budynku wielorodzinnego, ponieważ spełnia wszystkie przesłanki pozwalające uznać je za kondygnację (organ powołał się na definicję kondygnacji zawartą w § 3 pkt 16 rozporządzenia ministra infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie), podobnie jak pozostałe kondygnacje, tj. druga i trzecia (według określeń projektu pierwsza i druga).
Organ zauważył też, że przestrzeń wydzielona nad trzecią kondygnacją budynku wielorodzinnego określona w projekcie budowlanym jako antresola nie jest antresolą, a kolejną (czwartą) kondygnacją, ponieważ jest zamknięta przegrodami budowlanymi (ściany, stropy).
W konkluzji organ stwierdził, że sporny budynek wielorodzinny został zaprojektowany jako budynek czterokondygnacyjny, a więc niezgodnie z miejscowym planem. W rezultacie, w ocenie GINB, należało stwierdzić nieważność pozwolenia na budowę, ponieważ została ona wydana z rażącym naruszeniem prawa budowlanego (art. 35 ust. 1 pkt 1) w związku ze stosownymi przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.
Drugie piętro, to nie poddasze
Decyzja GINB została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarówno przez inwestora, jak i wspólnotę mieszkaniową, jednak wyrokiem z 22 maja 2014 r. (sygn. akt VII SA/Wa 2202/13) WSA oddalił skargi, podzielając zasadniczo stanowisko GINB. WSA podkreślił, że w sytuacji, gdy projekt budowlany jest niezgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, organ nie może wydać pozwolenia na budowę (por. art. 35 ust. 1 pkt 1 i art. 35 ust. 4 a contrario prawa budowlanego), a następnie przywołał definicje kondygnacji oraz kondygnacji nadziemnej (zawarte w powołanym powyżej rozporządzeniu, por. § 3 pkt 16 i pkt 17 rozporządzenia). Zauważył też, że z projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją starosty powiatu z października 2006 r. wynika, że poziom podłogi najniższej kondygnacji zaprojektowanego budynku, określanej jako przyziemie, znajduje się na równi z poziomem terenu, nie jest więc piwnicą, ani też sutereną, przy czym jego wysokość wynosi 2,89 m, podobnie jak wysokość pierwszego i drugiego piętra.