Epidemia koronawirusa a zamówienia publiczne

• Epidemia koronawirusa zapewne będzie miała konsekwencje gospodarcze – przedsiębiorcy mogą mieć problem z dotrzymaniem terminów realizacji umów. Czy jeśli tak się stanie, poniosą odpowiedzialność z tego tytułu?

Piotr Machnikowski

Rzeczywiście, negatywne konsekwencje gospodarcze rozprzestrzeniania się wirusa wydają się nieuniknione. Dopóki zachorowania nie występowały w naszym kraju, epidemia nie wpływała bezpośrednio na funkcjonowanie polskich przedsiębiorstw, a komplikacje wynikały przede wszystkim z zaburzeń łańcucha dostaw, zwłaszcza w odniesieniu do dostawców chińskich i włoskich. Obecnie zarówno zachorowania, jak i podjęte przez władze środki zapobiegające wzrostowi ich liczby, będą skutkowały zwiększoną absencją pracowników, zmniejszoną produktywnością, utrudnieniami w transporcie itd. Zapewne w wielu przypadkach spowoduje to opóźnienia w wykonaniu zobowiązań umownych. Poza tym, obniżone przychody przedsiębiorców utrudnią im płacenie własnych zobowiązań – wynagrodzeń, czynszów, cen za nabyte towary. W jakim stopniu spowoduje to odpowiedzialność przedsiębiorcy, to zależy w pierwszym rzędzie od treści zawartej umowy. Umowy między przedsiębiorcami dość często zawierają postanowienia określające szczegółowo, w jakiej sytuacji dłużnik ponosi konsekwencje naruszenia zobowiązania. Dopiero jeżeli umowa nic na ten temat nie stanowi, decydują przepisy prawa cywilnego – art. 471 i następne k.c. Tu zasada jest taka, że za opóźnienie w zapłacie dłużnik płaci odsetki bez względu na to, jaka była przyczyna opóźnienia. Dalsze konsekwencje opóźnienia w zapłacie, a także sankcje naruszenia obowiązków niepieniężnych (dotyczących rzeczy czy usług), zwłaszcza możliwość odstąpienia przez wierzyciela od umowy czy żądania odszkodowania, zależą już od tego, czy było ono zawinione. Trzeba jednak pamiętać, że dłużnik musi udowodnić, że wykonanie zobowiązania uniemożliwiła mu przyczyna niezależna od niego i od jego podwykonawców. Rozległa epidemia czy pandemia oraz środki wdrożone przez państwa w celu ich zwalczania są takimi przyczynami. Można się jednak na nie skutecznie powołać tylko wykazując ich rzeczywisty wpływ na niewykonanie umowy.

Czytaj także: Szkoły bez dzieci, firmy bez pracowników

Aldona Kowalczyk

Trudności w realizacji umów w wyniku epidemii koronawirusa szczególnie brzemienne w skutkach mogą okazać się dla tych przedsiębiorców, którzy zdobywają kontrakty na rynku zamówień publicznych. Mogą one bowiem wpłynąć na kondycję przedsiębiorcy, a ona jest weryfikowana w trakcie procedur przetargowych pod kątem zdolności wykonania zamówienia. Przykładowo, obniżenie przychodów przedsiębiorcy, jeżeli będzie skutkowało powstaniem zaległości w płatności zobowiązań wobec fiskusa lub ZUS, może uniemożliwić ubieganie się o przyszłe zamówienia publiczne. Dodatkowo, umowy zawierane z podmiotami publicznymi są poddane wielorakim obwarowaniom, nie tylko prawnym, jak na przykład ograniczenia co do dopuszczalnej modyfikacji umów itp. Nadmierna liczba kontroli, którym podlegają instytucje zamawiające, restrykcyjna i często zakorzeniona w przepisach już nieobowiązujących interpretacja tego, co wolno, a co nie, związany z tym paraliż decyzyjny powodują, że przedsiębiorcy muszą się liczyć z tym, że szczególnie na ostrożnym, by nie powiedzieć zachowawczym, rynku zamówień publicznych, mogą powstać dyskusje co do wpływu epidemii na niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy.

• Czy przedsiębiorcy mogą się uwolnić od odpowiedzialności powołując się na działanie siły wyższej? Na co powinni zwracać uwagę?

Piotr Machnikowski

Jeżeli odpowiedzialność dłużnika zależy od jego winy, to kwalifikacja przyczyny niewykonania umowy jako siły wyższej nie ma zasadniczego znaczenia. Wystarczy, że jest ona okolicznością poza kontrolą przedsiębiorcy. Inaczej jest, jeżeli umowa uniezależnia odpowiedzialność dłużnika od winy albo przewiduje wyłączenie odpowiedzialności w razie siły wyższej. Jeżeli umowa wprost wyłącza odpowiedzialność dłużnika za siłę wyższą, dłużnik musi wykazać, że zdarzenie będące siłą wyższą zaistniało i uniemożliwiło mu właściwe wykonanie umowy. Jeżeli jednak umowa nie odwołuje się do tego pojęcia, a stanowi np., że dłużnik odpowiada „na zasadzie ryzyka", będzie pole do sporów sądowych. Nie jest bowiem przesądzone, czy siła wyższa wyłącza taką odpowiedzialność, choć taki pogląd raczej przeważa.

Aldona Kowalczyk

Zamawiający często zamieszczają postanowienia o sile wyższej w dokumentacji przetargowej (we wzorach umów czy istotnych postanowieniach umowy), precyzując rozumienie siły wyższej oraz skutki jej wystąpienia, jak również związany z tym tryb postępowania. Niekiedy okoliczności o nadzwyczajnym charakterze, których skutkom nie można zapobiec, pojawiają się w umowach zawartych w reżimie zamówień publicznych w postaci tzw. klauzul przeglądowych. Tworzą one katalog dopuszczalnych zmian umowy - takich, które wymagają aneksowania umowy. Rozwiązania w tym zakresie mogą być różne, w każdym więc przypadku kwestie odpowiedzialności należy przeanalizować w kontekście konkretnych zapisów umowy.

• Nie zawsze zdarzenie siły wyższej jest zdefiniowane w umowie. Czy w takim przypadku wykonawca będzie mógł powoływać się na jej działanie? Czy epidemia koronawirusa może być kwalifikowana jako siła wyższa?

Piotr Machnikowski

Polskie prawo nie definiuje siły wyższej i w ogóle stosunkowo rzadko posługuje się tym pojęciem, mimo to jest ono dość jednolicie rozumiane w literaturze i orzecznictwie. Co nie znaczy, oczywiście, że jest łatwe do zastosowania w praktyce, bo stany faktyczne bywają bardzo zróżnicowane. Współcześnie przyjmuje się zwykle, że siła wyższa to zdarzenie zewnętrzne w stosunku do dłużnika (czyli nie zaistniało ono wewnątrz jego przedsiębiorstwa), nadzwyczajne, a przy tym takie, którego skutkom nie da się zapobiec. Definicje spotykane w umowach są podobne, czasem nieco szersze albo wzbogacone o przykłady. Można przypuszczać, że szeroko rozprzestrzeniająca się epidemia poważnej choroby, a także ewentualne nadzwyczajne środki administracyjne jej zwalczania, będą spełniały kryteria siły wyższej.

• Czy działanie siły wyższej odnosi się także do umów zawartych w reżimie prawa zamówień publicznych?

Aldona Kowalczyk

Umowa w sprawie zamówienia publicznego to umowa cywilnoprawna; prawo zamówień publicznych jasno nakazuje stosować do niej przepisy kodeksu cywilnego. Wcześniejsze nasze uwagi dotyczące umów mają więc tu zastosowanie, z zastrzeżeniem oczywiście pewnej specyfiki umów poddanych ustawie Pzp oraz przy uwzględnieniu ograniczeń działania podmiotów publicznych, które to ograniczenia nie występują w zwykłych stosunkach komercyjnych. Każdy wykonawca powinien więc w pierwszej kolejności kwestie siły wyższej skonfrontować z postanowieniami zawartej umowy. Warto również wspomnieć, iż z mocy prawa sytuacja, w której konieczność zmiany powodują okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, uzasadnia zmianę umowy. Wynika to z prawa zamówień publicznych (art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), wartość zmiany nie powinna tylko przekroczyć 50 proc. pierwotnej wartości zamówienia. Możliwość zmiany w oparciu o tę ustawową podstawę istnieje zatem niezależnie od postanowień umowy. A jak sądzę, sytuacja związana z epidemią koronawirusa i konsekwencje tego powinny być uznawane za spełniające powyższą przesłankę. Stwierdzenie to wydaje się mieć również oparcie w treści preambuły dyrektywy klasycznej w sprawie zamówień publicznych (dyrektywa 2014/24/UE) wyjaśniających pojęcie okoliczności „niemożliwych do przewidzenia". Przy czym stwierdzenie to odnosi się z oczywistych względów do umów zawartych w wyniku postępowań wszczętych przed rozprzestrzenieniem się wirusa.

• Jakie mogą być formalne konsekwencje zmiany terminu realizacji kontraktu na skutek działania siły wyższej? Czy potrzebny będzie aneks do umowy przewidujący taką zmianę?

Piotr Machnikowski

Samo działanie siły wyższej czy innej okoliczności wykluczającej winę dłużnika nie powoduje zmiany treści umowy. Jego skutkiem jest tylko to, że opóźnienie w wykonaniu umowy czy inne jej naruszenie jest usprawiedliwione i nie ponosi się za nie odpowiedzialności. Czasem to nie wystarcza – strony potrzebują wiążącego ustalenia swoich praw i obowiązków w zmienionej sytuacji. Potrzebna będzie wówczas albo ugoda, jeżeli istnieje spór czy wątpliwość co do skutków zdarzeń z przeszłości, albo aneks do umowy określający nowe zasady współpracy. Polskie prawo nie przewiduje jednak obowiązku negocjowania zmian w umowie w razie zmiany okoliczności. Czasami tego rodzaju klauzulę zawiera sama umowa. W innych wypadkach można próbować wywodzić ją z dobrych obyczajów i zasady lojalnej współpracy kontraktowej (współdziałania stron), wyrażonej w art. 354 k.c., szczególnie gdy chodzi o długotrwałą relację stron. Zwłaszcza sądy polubowne przywiązują wagę do przestrzegania przez przedsiębiorców tych zasad. Ostatnią deską ratunku jest wystąpienie do sądu z żądaniem zmiany zobowiązania (sposobu jego wykonania, wysokości świadczenia) albo nawet rozwiązania umowy na podstawie tzw. klauzuli rebus sic stantibus, czyli art. 3571 k.c. Jest to możliwe w razie „nadzwyczajnej zmiany stosunków" – zdarzenia wyjątkowego, którego w chwili zawarcia umowy starannie działający przedsiębiorca nie był w stanie przewidzieć, a które powoduje, że wykonanie umowy zgodnie z jej treścią jest bardzo utrudnione albo grozi poważną stratą. Epidemia spowodowana COVID-19 zapewne będzie niekiedy spełniała przesłanki „nadzwyczajnej zmiany stosunków".

• Czy są jakieś terminy na wystąpienie z propozycją zmian umowy? Czy oprócz powołania się na siłę wyższą trzeba dokonywać jeszcze innych czynności?

Aldona Kowalczyk