Wypożyczanie pracowników może być ryzykowne

W ostatnim czasie szeroko dyskutowano o nowelizacji ustawy o pracownikach tymczasowych. Celem wprowadzania zmian, według ustawodawcy, było podniesienie standardów pracy tymczasowej, poprawa warunków zatrudnienia oraz bezpieczeństwa prawnego pracowników tymczasowych.

Z 1 czerwca 2017 r. zmianie uległy obowiązki nie tylko agencji pracy tymczasowej, ale również pracodawców użytkowników oraz samych pracowników. Jedną z najważniejszych zmian było uszczelnienie przepisów dotyczących maksymalnego okresu pracy na rzecz jednego pracodawcy użytkownika, poprzez uniemożliwienie obchodzenia dotychczasowego limitu zatrudnienia (18 miesięcy w 36 kolejnych miesiącach). Z pewnością celem nowelizacji ustawy o pracownikach tymczasowych była ochrona pracowników tymczasowych przed ich stałym zatrudnianiem w tej formie, czyli urzeczywistnienie „tymczasowości" jako podstawy tej formy zatrudnienia.

Próby obejścia

Z punktu widzenia pracowników te zmiany należy ocenić oczywiście korzystnie. Jednak istnieje obawa, że nowelizacja odniesie skutek odwrotny do zamierzonego, co wynika z sytuacji na rynku pracy. Obecny poziom bezrobocia jest bardzo niski (według danych GUS w sierpniu br. wyniosło wyłącznie 7 proc.) i występuje wzmożone zapotrzebowanie na siłę roboczą. Co więcej, w niektórych regionach kraju stopa bezrobocia jest znacznie niższa i sięga 2-3 proc., co przekłada się na absolutny brak rąk do pracy. Z tego względu agencje pracy tymczasowej, inspirowane zapotrzebowaniem na pracowników zgłaszanym przez przedsiębiorców, mogą próbować podejmować działania zmierzające do wydłużania okresów zatrudnienia pracowników tymczasowych. Już teraz dochodzi do obchodzenia ustawy o pracownikach tymczasowych poprzez podpisywanie umów o świadczenie usług – tzw. outsourcing (outsourcing pracowniczy). Tworzy się powiązane spółki, które świadczą na rzecz pracodawców różne usługi, w tym usługi pomocnicze czy okołoprodukcyjne.

Instytucja wypożyczenia

Sam outsourcing nie jest w żadnym razie nielegalny. Definicję outsourcingu pracowników wyjaśnił dokładnie Sąd Apelacyjny w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z 28 października 2009 r. (V ACa 418/2009). Zgodnie z nim: „Outsourcing" to pojęcie zaczerpnięte z języka angielskiego nie mające odpowiednika w języku polskim. W doktrynie przyjmuje się, że jest to system umów o przedsiębiorstwie polegający na tym, że obsługę przedsiębiorstwa powierza się podmiotom zewnętrznym, nie będącym jego pracownikami. Istotą „outscouringu" jest więc jego zewnętrzność i równorzędny charakter stosunków pomiędzy przedsiębiorcą zlecającym a przedsiębiorcą przyjmującym zlecenie. „Outsourcing" w znaczeniu węższym dotyczy obsługi w zakresie potrzeb wewnętrznych (np. umowa o prowadzenie ksiąg rachunkowych), natomiast w znaczeniu szerszym dotyczy także właściwej działalności przedsiębiorcy zlecającego adresowanej do jego odbiorców. Zlecający zamiast sam świadczyć usługi lub wytwarzać samemu produkty dostarczane odbiorcom, powierza to osobom trzecim. W takim przypadku przedsiębiorca zlecający zawiera umowy nie z własnymi pracownikami, lecz z osobami trzecimi i stosunek prawny pomiędzy przedsiębiorcą zlecającym a „outsourcingowcem" łączy podmioty równorzędne, dla których właściwe mogą być umowy zlecenia, świadczenia usług, o dzieło, sprzedaży lub dostawy. O tym, która z powyższych umów łączy strony decyduje jej treść, a nie tytuł".

Istota outsourcingu

Jak wynika z powyższego, outsourcing nie polega na samym udostępnianiu pracowników, lecz na świadczeniu usług przez podmiot trzeci. Należy pamiętać, że o tym, z jakim rodzajem umowy mamy do czynienia, nie decyduje jej tytuł czy sama treść. Zawsze przemawia za tym kompleksowa ocena danej umowy i okoliczności świadczonej pracy.

Istotne jest, aby przedmiot umowy był dokładnie sprecyzowany, tj. określał usługi, jakie przejmuje zleceniobiorca, natomiast pracownicy wykonujący w jego imieniu pracę podlegali wyłącznie jego kierownictwu, posiadali własną strukturę wewnętrzną oraz odróżniającą się odzież roboczą, tak aby zleceniobiorca dla osoby z zewnątrz tworzył całkowicie osobny podmiot wykonujący te same usługi. Wydaje się także, iż outsourcing powinien dotyczyć usług czy procesu dających się łatwo wyodrębnić z działalności zlecającego. Stąd do klasycznych procesów zlecanych w ramach outsourcingu należą procesy księgowe, czynności kadrowo-płacowe, usługi porządkowe czy kontrola jakości.

Udostępnianie personelu

W praktyce funkcjonuje również instytucja leasingu pracowniczego. Jej prawną podstawę znajdziemy w treści art. 1741 k.p. Co do zasady wdrożenie tej instytucji powinno polegać na zawarciu porozumienia między pracodawcami, za zgodą pracownika, w celu „wypożyczenia" tego pracownika. W czasie trwania leasingu, zatrudniony korzysta u swojego pierwotnego pracodawcy z urlopu bezpłatnego.

Pojawiają się jednak coraz to nowe formy udostępniania personelu. Ostatnio na popularności zyskuje instytucja body leasingu. Powstaje pytanie, czy faktycznie te rozwiązania są stuprocentowo bezpieczne dla pracodawców?

Body leasing to odmiana leasingu pracowniczego. Polega na udostępnianiu firmie pojedynczych specjalistów, ekspertów, którzy są niezbędni do wykonania konkretnej pracy. Kolejnym pojęciem jest team leasing, który z kolei cechuje się tym, że w ramach zlecenia udostępnia się cały zespół pracowników, którzy mają pracować nad powierzonym im zadaniem. Dzieje się tak najczęściej w zakresie tzw. „wypożyczenia" personelu, tj. ci pracownicy nigdy nie stają się własnymi pracownikami leasingobiorcy, a po skończonym projekcie niejako automatycznie kończą z nim współpracę. Leasingodawcą jest najczęściej firma, która specjalizuje się w wyszukiwaniu i udostępnianiu takiej kadry. To ona bierze na barki cały ciężar związany z obowiązkami i formalnościami wynikającymi ze stosunku pracy. Czynności te są oczywiście skalkulowane w ostatecznej cenie za usługę. Cena może być ustalona zarówno na bazie godzinowej (za każdą godzinę pracy poszczególnego eksperta), jak i w formie ryczałtu za realizację projektu. Z takich rozwiązań bardzo chętnie i często korzysta branża IT.

Leasing pracowniczy niewątpliwie ma wiele zalet. Przy czym zasadniczą nie jest koszt zatrudnienia takiego pracownika, który jest zwykle porównywalny z zatrudnieniem pracownika przez pracodawcę we własnym imieniu, a często nawet wyższy, z uwagi na marżę leasingodawcy. Dla wielu pracodawców ważne jest, iż taki pracownik nie staje się pracownikiem przedsiębiorstwa, które go wynajmuje, więc firma nie ma problemu z rezygnacją z tego podwładnego, gdy stanie się zbędny. Odpada zatem koszt wypowiedzenia, odpraw, ale też innych wydatków związanych ze stosunkiem pracy, jak wypłaty chorobowego, wynagrodzenia za urlop, świadczeń socjalnych itp. Pracodawcy uwalniani są również ze wszelkich innych czynności związanych z zatrudnieniem, m.in. z prowadzenia akt pracowniczych, reagowania na skargi pracownicze, współdziałania ze związkami zawodowymi. Rozwiązanie to minimalizuje również potrzebę troski po stronie pracodawcy o minimalny poziom absencji. Oczywiście niewątpliwą zaletą korzystania z leasingu zatrudnionych jest również możliwość dobrania sobie odpowiedniego zespołu ludzi, poprzez pryzmat posiadanych przez nich kompetencji, doświadczenia do konkretnego projektu, zadania. Stanowi to o tak dużej popularności tego rozwiązania wśród przedsiębiorców.

Na równi z załogą

Można jednak dostrzec, iż czasem instytucja outsourcingu pracowniczego służy obchodzeniu przepisów o pracy tymczasowej, która to praktyka może ulec nasileniu pod rządami nowelizacji. Dotyczy to w szczególności podpisywania umów na usługi pomocnicze, np. okołoprodukcyjne. Oczywiście nie można zakładać, że każda umowa na usługi pomocnicze czy dokładnie okołoprodukcyjne ma na celu omijanie przepisów ustawy. Jednak jeżeli z okoliczności danego przypadku będzie wynikało, że zleceniobiorca będzie dostarczał do firmy (zleceniodawcy) ludzi do pracy, którzy będą wykonywali swoje zadania wraz z innymi zatrudnionymi przez pracodawcę, np. będą wysyłani do pracy na linii produkcyjnej, tam gdzie jest wakat wśród pracowników zleceniodawcy, a co więcej zadania będą im zlecane bezpośrednio przez zleceniodawcę (przełożonych przez niego wskazanych) oraz zleceniobiorca nie będzie odpowiedzialny za efekt ich pracy (nie będzie ponosił odpowiedzialności np. za wadliwie wytworzony towar), to trudno nie twierdzić, że dochodzi do obchodzenia przepisów ustawy o pracownikach tymczasowych przez zleceniobiorcę i zleceniodawcę.

Podobnie będzie w przypadku body czy team leasingu. W tym przypadku dochodzi bowiem wyłącznie do udostępniania personelu. Oczywiście usługa obejmuje również wyszukanie kadry i rozliczenie jej wynagrodzenia, co jednak nie zmienia faktu, że tym, co stanowi trzon tej umowy, jest właśnie „wypożyczenie" personelu. Stanowi to podstawowy element pracy tymczasowej. Zgodnie przepisami ustawy o pracownikach tymczasowych istotą tego stosunku jest kierowanie przez agencję pracowników tymczasowych do pracy na rzecz pracodawcy użytkownika. W związku z tym wypożyczającym powinna być wyłącznie firma mająca status agencji pracy tymczasowej i stosująca przepisy ustawy o pracownikach tymczasowych.

—Katarzyna Gospodarowicz

—Wojciech Zając

Zdaniem autorki

Katarzyna Gospodarowicz, radca prawny, partner w Kancelarii Prawnej Schampera, Dubis, Zając (SDZLEGAL SCHINDHELM)

Pracodawca wypożyczający personel ryzykuje ustalenie istnienia stosunku pracy między nim i „wypożyczonymi" osobami. Gdy między pracownikami leasingodawcy i leasingobiorcą będzie istniał stosunek zależności, może dojść do powstania stosunku pracy, ze wszystkimi tego konsekwencjami. Leasingobiorca będzie zatem uważany za pracodawcę i to on będzie musiał ponosić wszelkie następstwa związane m.in. z ubezpieczeniem społecznym, odprowadzeniem zaliczek na podatek dochodowy, a nawet równym traktowaniem pracowników w zakresie wynagrodzenia. Z praktyki wynika, że ten problem pojawia się dopiero na etapie, kiedy pracownicy leasingodawcy nie mogą otrzymać określonych świadczeń od podmiotu, z którym mają zawartą umowę o pracę. Zwracają się wówczas do podmiotu, na rzecz którego faktycznie świadczyli pracę. ?

Zdaniem autora

Wojciech Zając, radca prawny, partner w Kancelarii Prawnej Schampera, Dubis, Zając (SDZLEGAL SCHINDHELM)