Katarzyna Kuźma: Zdalne rozprawy przed KIO? Tak, ale nie takim kosztem

Skrócenie terminów i wprowadzenie prekluzji dowodowej jest nadmierną ingerencją, która może pozbawić wykonawców ich praw – mówi Katarzyna Kuźma, wiceprezes Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych.

Publikacja: 03.06.2024 04:30

Katarzyna Kuźma

Katarzyna Kuźma

Foto: mat pras.

Znów szykują się zmiany w prawie zamówień publicznych...

To prawda, przepisy o zamówieniach publicznych to ciągły proces; być może nie jest możliwe przygotowanie doskonałej ustawy. Obecnie procedowanych lub przygotowywanych jest kilka projektów, w tym – jak się wydaje – dwa najistotniejsze. Jeden z nich dotyczy środków ochrony prawnej, w tym m.in. dopuszczenia zdalnych rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą; oraz drugi, certyfikacji wykonawców biorących udział w zamówieniach publicznych.

Zdalne rozprawy przed KIO ma wprowadzić tzw. ustawa deregulacyjna, której inicjatorem jest resort rozwoju. Ważnym zapisem w projekcie jest obowiązek przedstawienia wszystkich dowodów przed rozprawą.

To zasadnicza wątpliwość dotycząca tego projektu. Stowarzyszenie w pełni popiera wszelkie regulacje, które mają na celu wprowadzenie uporządkowanej struktury procesu odwoławczego tak, aby nie dochodziło do sytuacji, że w dniu rozprawy strony wymieniają się pismami procesowymi, w których przedstawiają dostępne znacznie wcześniej dowody. Problem w tym, że terminy dotyczące spraw z zakresu prawa zamówień publicznych są ekstremalnie krótkie, a projekt zakłada, że miałyby zostać jeszcze bardziej skrócone. Dla przykładu, na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego strona dziś ma trzy dni, a po zmianach ma mieć zaledwie dwa. W sytuacji, gdy podstawowy termin na wniesienie odwołania wynosi dziesięć dni, wprowadzenie prekluzji dowodowej prowadziłoby do sytuacji, w której strony mogłyby mieć ograniczone prawo do udowodnienia swoich racji. Tak szybkie przygotowanie i zebranie dowodów często po prostu nie jest możliwe. Naszym zdaniem nie jest możliwe (i wskazane) utrzymanie szybkości postępowania odwoławczego i jednoczesne wprowadzenie prekluzji dowodowej.

Jaki to będzie miało skutek, szczególnie w kontekście jednoczesnego wprowadzenia rozpraw zdalnych przed KIO?

Skoro rozprawy zdalne są powszechnie wykorzystywane w innych postępowaniach, nie ma powodu, żeby nie miały się one odbywać również przed KIO. Jednak nie kosztem interesów uczestników postępowania (rynku). Dlatego nie widzimy powodów, dla których nie należy umożliwić składania dowodów zdalnie w trakcie rozprawy, a projekt ustawy powinien zostać w tym zakresie zweryfikowany i zmodyfikowany. Prekluzja dowodowa w idealnym świecie miała ułatwiać pracę zarówno składowi orzekającemu, jak i stronom, ale w kontekście radykalnie krótkich terminów jej wprowadzenie nie jest zasadne.

Stowarzyszenie w trakcie konsultacji społecznych wnioskowało o rezygnację z niej?

Tak. Jesteśmy też, jak wspominałam, przeciwni jeszcze bardziej rygorystycznemu skróceniu terminów. Nie wiemy, czemu miałoby służyć skrócenie terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego z trzech do dwóch dni. Wartość dodana tych zmian jest iluzoryczna, natomiast dla strony, która ma być przystępującym, i jej pełnomocników dwudniowy termin procesowy jest zupełnie nieodpowiedni. Sporządzenie pisma o przystąpieniu może nie jest czynnością czasochłonną, ale musi być poprzedzone rzetelną analizą. A ta wymaga często przejrzenia wielu dokumentów i konsultacji z prawnikiem. Zatem skrócenie terminu z trzech do dwóch dni oraz wprowadzenie prekluzji dowodowej jest nadmierną ingerencją, która pozbawiałaby wykonawców ich praw. Są to nietrafione propozycje.

Czytaj więcej

Zdalne rozprawy przed KIO mogą skutkować większą liczbą odwołań

Wspomniała pani, że dzięki krótkim terminom procedura odwoławcza jest sprawna. Czy nie wynika to z faktu, że jest niewiele odwołań?

Co roku mamy mnóstwo odwołań, więc szybkość i sprawność procedury wynika z terminów przewidzianych w ustawie, a nie z liczby odwołań. W sądach cywilnych mamy wielomiesięczne i wieloletnie sprawy, a przed KIO w zamówieniach publicznych są one zamykane w krótkich terminach. Pozostaje oczywiście pytanie, czy to rzeczywiście właściwy mechanizm. Mamy przekonanie, że szybkość podejmowania rozstrzygnięć nie jest najlepszym wyznacznikiem efektywności wydatkowania środków publicznych, a o to przecież powinno chodzić w zamówieniach publicznych.

Od czego wykonawcy najczęściej się odwołują?

Odwołania mogą być składane na różnych etapach postępowania, ale najczęściej dotyczą kluczowych decyzji zamawiającego, jak np. o wyborze najkorzystniejszej oferty, odrzuceniu oferty czy wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Najczęściej to wykluczony z postępowania wykonawca odwołuje się od tej decyzji i domaga się przywrócenia swojego udziału w postępowaniu. Natomiast w przypadku, gdy wybrana została oferta konkurenta, to konkurenci kwestionują zgodność wybranej oferty z przepisami czy też z dokumentacją postępowania przetargowego.

Czy najczęściej są to trafne odwołania, wynikające z nieprawidłowości?

Zdarza się. Prawo do odwołania jest zagwarantowane dyrektywami unijnymi. Należy oceniać to prawo absolutnie pozytywnie, ponieważ zapewnia kontrolę nad działaniami zamawiających oraz wydatkowaniem środków publicznych. Dzięki temu, że wykonawcy składają odwołania, ewentualne nieprawidłowości są eliminowane. Nierzadko zdarza się też, że wykonawcy odwołują się bez poważnych podstaw - mówiąc kolokwialnie - licząc, że im się uda. Jednak należy zwrócić uwagę, że nawet w takich sytuacjach należy oceniać to pozytywnie, ponieważ rynek sam się kontroluje, a szereg nieprawidłowości, które mogłyby być powtarzane, jest eliminowanych na etapie odwołania.

Czy wskutek potwierdzenia wątpliwości odwołującego w grę wchodzi nowe postępowanie przetargowe?

Konieczność przeprowadzenia od nowa postępowania przetargowego to sytuacja ekstremalna i rzadkość. Odwołanie dotyczy najczęściej konkretnej czynności, np. oceny ofert w postępowaniu. Zatem jeśli KIO uzna, że nastąpiły nieprawidłowości w odniesieniu do tej czynności, to nakaże ponowną ocenę ofert w poprawny sposób. Na szczęście, nie jest tak, że za każdym razem, gdy mamy do czynienia z zasadnym odwołaniem, powoduje to konieczność powtórzenia postępowania. To byłoby absurdalne. Wymagane jest natomiast przez KIO skorygowanie błędu ze strony zamawiającego.

Czytaj więcej

Zamówienia publiczne. Możliwe nadużycia w związku z przewodnictwem w Radzie UE

Przedsięwzięcia związane z organizacją prezydencji Polski mają być wyłączone ze stosowania przepisów o zamówieniach. Jakie jest pani zdanie w tej kwestii?

Przepisy o zamówieniach publicznych, tak krajowe, jak i unijne, przewidują wyjątki od konkurencyjnego sposobu wyboru wykonawców. Nie widzę powodów, dla których prezydencja miałaby stanowić taki generalny wyjątek. Owszem, zapewne mogą się w ramach przygotowań do prezydencji zdarzyć sytuacje wymagające niestandardowych działań. Takie przypadki należałoby przeanalizować w świetle obowiązujących przepisów. Wszelkie ogólne wyłączenia oceniam natomiast negatywnie. Ustawa – Prawo zamówień publicznych ma sprawić, że zamawiający podejmuje decyzje w sposób racjonalny, bez nadużyć. Jest to fundament działania administracji publicznej. Ponadto, moim zdaniem takie wyłączenie jest sprzeczne z prawem unijnym. Postępowania przetargowe są jawne, przewidują ścieżkę odwoławczą, czyli wspomniane odwołania przed KIO. W przypadku wyłączenia przedsięwzięć związanych z organizacją prezydencji ze stosowania przepisów p.z.p. wyeliminowana zostanie taka kontrola tych postępowań.

Czytaj więcej

Utrudnienia i niezdrowa konkurencja? Zamówienia publiczne do reformy

Wrócę do wspomnianej na początku naszej rozmowy certyfikacji wykonawców zamówień publicznych. Przewiduje ją drugi z przedstawionych przez rząd projektów. Czy usprawni postępowania?

Jesteśmy sceptycznie nastawieni do certyfikacji. Chociaż w przestrzeni publicznej wokół niej narosło wiele mitów, to oczekiwania z nią związane rozmijają się z tym, czym z prawnego punktu widzenia jest certyfikacja. Pojawiają się opinie, że pozwoli sprofesjonalizować rynek zamówień publicznych, a dzięki jej wprowadzeniu nierzetelni wykonawcy mieliby zostać (wreszcie) pozbawieni realnych szans na uzyskanie zamówień. Uważamy, że to się nie stanie. Certyfikacja z założenia ma polegać jedynie na tym, że jednostka certyfikująca będzie weryfikowała spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub brak przesłanek wykluczenia jednorazowo, co do zasady raz na trzy lata, a nie tak jak obecnie w ramach każdego postępowania. Nie spowoduje to jednak, że nierzetelny wykonawca zostanie wyeliminowany z rynku. Trzeba bowiem pamiętać, że wykonawcy w dalszym ciągu będą mogli brać udział w postępowaniu mimo braku certyfikatu, ponieważ certyfikacja – i wynika to z prawa unijnego – jest dobrowolna.

Czytaj więcej

Przetargi będą przebiegać sprawniej dzięki certyfikatom

Czy są jeszcze jakieś wady certyfikacji?

Projekt ustawy nie odpowiada na istotne pytanie o rolę jednostki certyfikującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jej ewentualny status przed KIO. W sytuacji, w której zamawiający na podstawie certyfikatu dopuści do wykonania zamówienia wykonawcę, a jego konkurent odwoła się od tej decyzji do KIO i słusznie go podważy, to zamawiający jako strona postępowania będzie musiał dokonać ponownej oceny ofert w postępowaniu oraz ponieść koszty postępowania odwoławczego. Poleganie jedynie na certyfikacie z punktu widzenia zamawiających może być ryzykowne. W praktyce przyniesie niewiele korzyści.

Czy to wykonawca, który nie ma aktualnego certyfikatu nie powinien ponieść odpowiedzialności?

Problemem jest sytuacja, w której taki certyfikat posiada, ale zostaje on podważony przed KIO. System jest tak ukształtowany, że w zasadzie to zamawiający, a nie wykonawca lub wydający certyfikat, ponosiłby odpowiedzialność.

Wspomniała pani o zagranicznych wykonawcach. Zgodnie z obowiązującym od 18 lat art. 393 ust. 1 pkt 4 p.z.p. zamawiający może odrzucić ofertę przetargową, jeśli w dostawie udział produktów spoza krajów UE jest równy połowie lub przekracza 50 proc. całkowitej wartości produktów objętych ofertą. W praktyce przepis ten nie działa i jest wiele towarów z np. Chin. Czy certyfikacja zlikwidowałaby ten problem?

Wspomniany przepis dotyczy zamówień sektorowych. Certyfikacja tego zagadnienia nie reguluje. W ogóle nie dotyczy czy raczej nie różnicuje wykonawców zagranicznych i unijnych. Nawet gdyby w projekcie przewidziano np., że o certyfikat mogą się ubiegać wyłącznie podmioty z siedzibą w UE, przypominam, że certyfikacja jest dobrowolna, zatem pozostałe podmioty mogłyby startować w postępowaniach bez certyfikatu. Jest to zresztą logiczne, bo jeśli taki wykonawca składa w Polsce oferty np. raz na dwa lata, to po co ma przechodzić proces certyfikacji i ponosić jego koszty?

Czy należałoby zmienić zasady dokumentowania pochodzenia towarów?

Mamy tak zglobalizowaną gospodarkę, a procesy produkcji i łańcuchy dostaw są na tyle skomplikowane, że trudne do przewidzenia są skutki wprowadzenia regulacji w tym zakresie. Jest wiele produktów, których kraj pochodzenia trudno określić z uwagi na ich komponenty z różnych krajów oraz składanie towaru w kolejnych. Te procesy są na tyle skomplikowane, że uregulowanie tego w przepisach prawa zamówień publicznych wydaje mi się karkołomne. Nasze firmy europejskie korzystają z różnych dostaw i producentów, często mają własne zakłady produkcyjne w różnych częściach świata. Konsekwencje wprowadzenia takich regulacji mogą być nie do przewidzenia – mogłoby się okazać, że w niektórych sektorach nie można byłoby nic zamówić. A proszę pamiętać, że te regulacje dotyczą wszystkich sektorów. Jakakolwiek regulacja musiałaby być bardzo dokładnie przeanalizowana, ponieważ istnieje ryzyko, że wprowadzając zmiany, sami sobie zrobimy krzywdę.

Czytaj więcej

Problem zabezpieczania roszczeń wykonawców wymaga pilnej interwencji ustawodawcy

W przypadku skargi do sądu zamówień publicznych na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej nie ma możliwości uzyskania zabezpieczenia. Czy w tej kwestii należy rozważyć wprowadzenie zmian?

Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych od wielu lat postuluje zmiany w tym zakresie. Obecnie, po wyroku KIO, zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, nie czekając na ewentualne rozstrzygnięcie sprawy przez sąd zamówień publicznych. Powoduje to, że wykonawcy rezygnują ze złożenia skargi od niekorzystnych dla siebie i potencjalnie nieprawidłowych wyroków KIO, ponieważ – po zawarciu przez zamawiającego umowy z konkurentem – tracą szansę na uzyskanie zamówienia. Z tego powodu jest ogromna dysproporcja między liczbą odwołań w pierwszej instancji przed KIO i skarg w drugiej instancji przed sądem zamówień publicznych w Warszawie.

Czy w prawie zamówień publicznych są jeszcze inne kwestie, które wymagają ingerencji ustawodawcy?

Jest ich mnóstwo. Po nowelizacji ustawy w 2019 r. zapowiadano, że po dwóch latach jej obowiązywania będzie miał miejsce kompleksowy przegląd obowiązujących przepisów, jednak na razie są jedynie punktowe propozycje zmian, ale nie są prowadzone rozmowy dotyczące całościowej analizy. Do zmiany jest wiele kwestii: od prozaicznych, technicznych aż do fundamentalnych. O potrzebie poprawienia ustawy najlepiej świadczy to, że spada liczba wykonawców biorących udział w postępowaniach, innymi słowy coraz mniej firm konkuruje o kontrakty. To zły sygnał.

Znów szykują się zmiany w prawie zamówień publicznych...

To prawda, przepisy o zamówieniach publicznych to ciągły proces; być może nie jest możliwe przygotowanie doskonałej ustawy. Obecnie procedowanych lub przygotowywanych jest kilka projektów, w tym – jak się wydaje – dwa najistotniejsze. Jeden z nich dotyczy środków ochrony prawnej, w tym m.in. dopuszczenia zdalnych rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą; oraz drugi, certyfikacji wykonawców biorących udział w zamówieniach publicznych.

Pozostało 97% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Subskrybuj
Nieruchomości
Co można wybudować bez pozwolenia na własnej posesji? Garaż? A może oczko wodne?
Zawody prawnicze
Prokuratorzy zaniepokojeni poleceniem prokuratora krajowego ws. Andrija K.
Zawody prawnicze
Nieoczekiwana zmiana miejsc na podium rankingu kancelarii prawniczych
Prawo dla Ciebie
Trybunał: ustawa przyjęta bez Kamińskiego i Wąsika jest niezgodna z konstytucją
Akcje Specjalne
Firmy chcą działać w sposób zrównoważony
Sądy i trybunały
Andrzej Duda powołał Mikołaja Pawlaka na sędziego
Materiał Promocyjny
Sztuczna inteligencja może być wykorzystywana w każdej branży