Problem zabezpieczania roszczeń wykonawców wymaga pilnej interwencji ustawodawcy

Pamiętajmy, że zabezpieczenie ma chronić interes zamawiającego, nie należy więc zaburzać równowagi – mówi Tomasz Michalczyk, partner z Praktyki Infrastruktury i Energetyki kancelarii DZP, członek Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych.

Publikacja: 19.04.2024 04:30

Mec. Tomasz Michalczyk, partner z Praktyki Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewsk

Mec. Tomasz Michalczyk, partner z Praktyki Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, członek Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych.

Foto: mat. pras

Jakich regulacji wymaga prawo zamówień publicznych?

Pilnego uregulowania wymaga problem zabezpieczania roszczeń wykonawców. Precyzując, w przypadku wszczęcia postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, zamknięta zostaje możliwość zawarcia umowy aż do wyroku. Gdy wyrok zostanie wydany, fakt wniesienia skargi nie wstrzymuje natomiast zawarcia umowy. Sytuację z pewnością ułatwiłoby umożliwienie przez jedyny sąd zamówień publicznych, czyli Sąd Okręgowy w Warszawie, dopuszczenie możliwości występowania z wnioskiem o udzielenie zabezpieczenia. Na wniosek skarżącego sąd udzielałby zabezpieczenia, które zazwyczaj sprowadzałoby się do zakazu zawarcia umowy o zamówienie publiczne do momentu rozpatrzenia skargi.

Obecnie jest to jedynie walka o przekonanie, ponieważ po wyroku KIO zamawiający może zawrzeć umowę i często ją zawiera, zatem wniesienie skargi po zawarciu umowy przez wykonawcę nie jest zasadne. Jedyny efekt jaki wykonawca osiągnie to fakt, że ewentualnie sąd przyzna rację, że wyrok KIO był błędny i należy go zmienić, ale umowa jest już wtedy zawarta i nie ma możliwości odzyskania tego zamówienia. Można jedynie z takim wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie próbować występować z roszczeniami odszkodowawczymi.

Dopuszczenie przez sąd możliwości złożenia wniosku o zabezpieczenie nie jest uregulowane w ustawie Prawo zamówień publicznych, kwestie zabezpieczeń reguluje Kodeks postępowania cywilnego, natomiast praktyka SO w Warszawie jest taka, że uznaje, że w postępowaniu ze skargi na wyrok KIO nie można uzyskać zabezpieczenia. Gdyby te kwestie zostały uregulowane wprost w ustawie p.z.p, dałoby to większą gwarancję tego, że wniesienie skargi do sądu ma sens. Zamawiający nie mógłby zawrzeć umowy do momentu zakończenia postępowania w sądzie, więc wykonawca, po uznaniu przez sąd racji, mógłby liczyć na uzyskanie zamówienia. Ta kwestia powinna zostać pilnie uregulowana.

Czytaj więcej

Utrudnienia i niezdrowa konkurencja? Zamówienia publiczne do reformy

Rada Dialogu Społecznego przygotowuje projekt nowelizacji prawa zamówień publicznych, właśnie skończyła zbierać uwagi. Ustawa ma m.in. zobowiązywać wykonawców mających siedzibę poza państwami członkowskimi Unii Europejskie do raportowania ESG, czyli dotyczącego kwestii środowiskowych czy ładu korporacyjnego. To dobry pomysł?

Przyznam, że mam dużą wątpliwość co do zgodności takiej regulacji z prawem europejskim, jeśli brak realizacji obowiązku sprawozdawczości w zakresie zrównoważonego rozwoju stanowiłby podstawę wykluczenia. Polska ustawa – Prawo zamówień publicznych wdraża przepisy dyrektywy unijnej, która wyznacza ramy prawne do wdrożenia przez państwa członkowskie. Teoretycznie państwo członkowskie może wymagać więcej niż określono w dyrektywie, jednak pytanie, czy może wprowadzać dodatkową podstawę wykluczenia dotyczącą sprawozdawczości.

Moją drugą wątpliwością jest fakt egzekwowania tych wymogów oraz czy zamawiający musi takiego raportowania wymagać. Intencją przepisu miałoby być zapewnienie, że państwa spoza Unii będą obowiązywały takie same wymogi jak państwa członkowskie. Pytanie jednak, jak miałoby się to przekładać na samo zamówienie publiczne. Bardziej naturalne wydaje się, aby jednym z kryteriów oceny ofert był obowiązek przestrzegania raportowania ESG, a tym samym promowanie przez zamawiającego ofert tych wykonawców, które te wymogi spełniają. Wówczas wykonawcy z UE byliby w lepszej sytuacji niż ci spoza UE. Nie wymagałoby to żadnych zmian legislacyjnych, ponieważ już obecnie zamawiający mogą ustalać kryteria adekwatnie do przedmiotu zamówienia. Jednym z nich może być zatem raportowanie ESG.

Z tym stosowaniem kryteriów innych niż cena w rzeczywistości bywa różnie.

Niestety, z przykrością muszę się zgodzić z tym, że zwykle, gdy nie ma wymogu, to trzeba długo przekonywać zamawiających, aby stosowali nienarzucone przepisami regulacje. Oczywiście, najwięksi zamawiający jak Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Polskie Koleje Państwowe czy Centralny Port Komunikacyjny są bardziej świadomi, a zarazem łatwiej im stosować i budować dobre praktyki, jednak w przypadku mniejszych zamawiających czy samorządów widzę większe przywiązanie do przepisów niż praktyki, którą rynek próbuje wdrażać.

W nawiązaniu do proponowanego wymogu sprawozdawczości ESG, który miałby zostać wdrożony, czy w pana ocenie możliwe jest, aby Polska była pionierem w ustalaniu w Unii Europejskiej nowych regulacji w prawie zamówień publicznych?

Jeżeli miałaby to być zmiana na poziomie dyrektyw unijnych, jest to możliwe, ale w tej chwili wydaje mi się trudne do zrealizowania. Mam wątpliwości co do tego, że kraj członkowski Unii może modyfikować czy dodawać dowolnie przesłanki wykluczenia, zwłaszcza w kontekście sensu tego przepisu, który skupia się na narzuceniu przez zamawiającego wymogu stosowania sprawozdawczości w zakresie zrównoważonego rozwoju. Można się natomiast zastanawiać, czy wprowadzenie przez zamawiającego obowiązku raportowania nie jest krzywdzące, skoro ten obowiązek nie dotyczy obecnie nawet wszystkich firm unijnych.

Poza tym, celem podstawy wykluczenia jest ocena rzetelności wykonawcy, np. w kwestii karalności czy płacenia zobowiązań publiczno-prawnych. Zatem wprowadzenie przesłanki dotyczącej sprawozdawczości rodzi pytanie, w jaki sposób sporządzanie raportów związane jest to z kwestią rzetelności. Fakt karalności członków zarządu czy regulowania na czas zobowiązań ma znaczenie w kontekście zamówienia, natomiast trudno odpowiedzieć na pytanie, w jaki sposób raportowanie miałoby się wpisywać w rzetelność.

Słowem, wracamy do punktu wyjścia, że lepiej jest zastosować raportowanie jako kryterium oceny ofert.

Tak, wniosek jest taki, że jeżeli już chcemy mówić o raportowaniu ESG lub w ogóle o ESG w szerszym kontekście, należałoby to powiązać z punktacją oferty, a nie z podstawą wykluczenia.

Jak odnosi się pan do kwestii zabezpieczenia należytego wykonania zdejmowanego po wykonaniu części inwestycji?

Wiadomo, że duża firma, np. budowlana, poradzi sobie, gdy będzie miała utrzymywać zabezpieczenie należytego wykonania umowy w całości do zakończenia realizacji inwestycji. Natomiast dla mniejszych firm cząstkowe zwalnianie zabezpieczenia byłoby pewnym udogodnieniem i odciążeniem finansowym. Uważam jednak, że powinno to zostać zróżnicowane, chociażby w kontekście przedmiotu zamówienia. W obecnym kształcie projekt nowelizacji mówi o zmniejszeniu wartości zabezpieczenia do 50 proc. wysokości ustalonej w umowie po wykonaniu części zamówienia odpowiadającej połowie ceny całkowitej. Zatem zasada jest taka, że gdy wykonawca wykona połowę wartości zamówienia, to zamawiający ma mu oddać połowę zabezpieczenia, które wniósł. Oczywiście, w przypadku dostaw, np. komputerów byłoby to racjonalne. Zamawiający otrzymując sprzęt o wartości połowy zabezpieczenia musiałby oddać połowę zabezpieczenia w momencie otrzymania. Jednak w przypadku takich dostaw jak związane z budową spalarni, gdy np. nie zostanie dostarczona turbina, to z perspektywy inwestora, który chce mieć spalarnię z kogeneracją, dostarczona wcześniej część dostawy nie jest mu przydatna. Ostatecznie, i tak będzie musiał znaleźć nowego wykonawcę. Zatem ważne jest, aby na zwalnianie zabezpieczeń patrzeć przez pryzmat przedmiotu zamówienia. Pamiętajmy też, że zabezpieczenie ma zabezpieczać interes zamawiającego, więc nie należy zaburzać równowagi.

Czy w pana ocenie wchodziłoby w grę doprecyzowanie, do którego rodzaju zamówień należałoby zdejmować zabezpieczenie należytego wykonania?

Im bardziej kazuistycznie podchodzimy i opisujemy szczegółowo przepisy, tym więcej rodzi to problemów, chociaż warto zastanowić się, czy jest szansa uszczegółowienia przepisów, np. pod względem wspomnianej podzielności zamówienia. Przykładem są wspomniane wcześniej dostawy, z których zamawiający może korzystać niezależnie od tego, jaką część dostawy otrzyma oraz te dostawy, które są częścią pewnej całości i z których można korzystać jedynie, gdy wszystko zostanie dostarczone.

Uwagi do projektu nowelizacji ustawy — Prawo zamówień publicznych przygotowywanej przez Radę Dialogu Społecznego można było składać do 18 kwietnia. Jakie pan złożyłby uwagi?

Zastanowiłbym się nad sensem przepisu dotyczącego raportowania. W kwestii przepisów dotyczących zmniejszania wartości zabezpieczenia - jak wspomniałem - należałoby to powiązać z podziałem tego świadczenia na części i tym, czy z otrzymanej części dostawy zamawiający może korzystać. Poza tym, zgodnie z projektem, w przypadku gwarancji należytego wykonania wniesionej w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, zamawiający nie będzie mógł żądać kwoty gwarancji wyższej niż wartość roszczenia. To jest w mojej ocenie sensowne rozwiązanie.

Czytaj więcej

Przetargi będą przebiegać sprawniej dzięki certyfikatom

Jakich konkretnie sytuacji to dotyczy?

Dla przykładu, w przypadku umowy zamówienia publicznego zabezpieczonego gwarancją na 1 mln zł, gdy w trakcie tej umowy dojdzie do nienależytego wykonania umowy i zostaną naliczone kary umowne np. w wysokości 500 tys. zł, to zamawiający może wezwać wykonawcę do zapłaty. Jeśli jednak uzna, że będzie miał trudności w uzyskaniu tego zabezpieczenia, to skorzysta z gwarancji należytego wykonania umowy. Proponowany przepis miałby zapewne zabezpieczać wykonawców i banki przed sytuacją, gdy np w opisanej wyżej sytuacji zamawiający wystąpi o wypłatę z gwarancji, ale żąda nie 500 tys. zł, czyli równowartości kar umownych, a całej gwarancji, czyli 1 mln zł. Wysokość żądania przewyższa wtedy wysokość roszczenia. W ciągu ostatnich lat z takimi przypadkami spotkałem się dwa, trzy razy.

Jakie jeszcze zmiany przewidziano w projekcie?

W nowelizacji przewidziano istotną zmianę - zamawiający występując z żądaniem zapłaty miałby przesyłać kopię takiego żądania do wykonawcy, a ten mógłby przedstawić bankowi lub ubezpieczycielowi swoje stanowisko co do zasadności wypłaty z gwarancji. Bank lub ubezpieczyciel dokonywałby oceny i w razie wątpliwości mógłby odmówić tej wypłaty z gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Przepis nie mówi natomiast o przedstawieniu stanowiska zamawiającego, a jedynie wykonawcy. Obecnie zamawiający mający roszczenie np. z tytułu kar umownych, gdy chce je zaspokoić z gwarancji, to występuje do banku lub ubezpieczyciela o wypłatę z tej gwarancji, informując, że doszło do nienależytego wykonania umowy. Bank czy ubezpieczyciel nie wnika natomiast wtedy w kwestię, czy rzeczywiście doszło do nienależytego wykonania umowy i bez oceniania okoliczności wypłaca pieniądze. Zgodnie z projektem nowelizacji, banki i ubezpieczyciele mieliby niejako wchodzić w buty sądu, pełnić rolę rozjemcy. Jeżeli wpłynęłoby żądanie wypłaty, a wykonawca przedstawiając swoje stanowisko uznałby, że nie ma podstaw do wypłaty, zamawiający przedstawiłby natomiast swoje racje, to bank czy ubezpieczyciel stałby się się instytucją arbitrażową. Zdarza się, że zamawiający żądają wypłaty z gwarancji, gdy nie ma do tego podstaw, ale uważam, że należy to uregulować w sposób bardziej wyważony.

Jakich regulacji wymaga prawo zamówień publicznych?

Pilnego uregulowania wymaga problem zabezpieczania roszczeń wykonawców. Precyzując, w przypadku wszczęcia postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, zamknięta zostaje możliwość zawarcia umowy aż do wyroku. Gdy wyrok zostanie wydany, fakt wniesienia skargi nie wstrzymuje natomiast zawarcia umowy. Sytuację z pewnością ułatwiłoby umożliwienie przez jedyny sąd zamówień publicznych, czyli Sąd Okręgowy w Warszawie, dopuszczenie możliwości występowania z wnioskiem o udzielenie zabezpieczenia. Na wniosek skarżącego sąd udzielałby zabezpieczenia, które zazwyczaj sprowadzałoby się do zakazu zawarcia umowy o zamówienie publiczne do momentu rozpatrzenia skargi.

Pozostało 94% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Subskrybuj
Prawo dla Ciebie
Prof. Andrzej Kidyba: decyzja o odsunięciu mnie od zajęć jest skandaliczna
Aplikacje i egzaminy
Nowa KRS nie zostawia suchej nitki na kandydacie Bodnara na dyrektora KSSiP
Edukacja i wychowanie
Duże zmiany w szkołach od 1 września 2024 r. Nowacka podpisała rozporządzenie
Prawo w Firmie
Ta ustawa ma chronić przed hakerami ze Wschodu. Firmy i samorządy protestują
Prawo karne
Prokuratura umarza postępowanie w sprawie Lisa. Posłanka: Nieprawdopodobne uzasadnienie
Materiał Promocyjny
CERT Orange Polska: internauci korzystają z naszej wiedzy