Najbardziej liberalno-postępowa i najstarsza 85-letnia, ciężko chora sędzia Ruth Bader Ginsburg obiecała wcześniej, że gdy zwycięży Trump, wyemigruje do Kanady, ale obietnicy nie dotrzymała, chcąc najpewniej go przetrzymać i dać w 2020 r. szanse demokratom.
Czytaj także: Morał ze sprawy sędziego Kavanaugh
Rezygnacja Kennedy'ego jest jednak znacząca, bo był on jednym z najmniej przewidywalnych, „obrotowych" sędziów i przejdzie do historii amerykańskiego Sądu Najwyższego za sprawą dwóch niezwykle ważnych orzeczeń z niezwykle liberalnymi uzasadnieniami. W pierwszym w 1992 r. zapewnił przewagę liberałom, podtrzymując konstytucyjne prawo do aborcji z 1973 r. Wybory dotyczące aborcji czy seksualności przynależą według Kennedy'ego do istoty wolności chronionej w konstytucji, ponieważ „w jej sercu stoi prawo do zdefiniowania swojego własnego znaczenia egzystencji, istoty wszechświata i tajemnicy ludzkiego życia". To obśmiane powszechnie twierdzenie nie posiada żadnej intelektualnej wartości, ponieważ nie wiadomo dlaczego ma ono obejmować aborcję czy dowolne wybory seksualne, a nie np. kazirodztwo czy prostytucję, które dana osoba może uznać za najważniejsze dla swojej godności i autonomii. Nie zawiera także żadnej zasady pozwalającej zadecydować, jakie inne prawa można sformułować na podstawie wyboru tak zdefiniowanego.
Konstytucja jako narzędzie
Każde prawo musi zawierać określone wybory moralne, czy chce czy nie, i ich rozeznanie jest warunkiem sensownego, wspólnotowego życia. Lecz według Kennedy'ego właściwie rozumiana zasada konstytucyjnej wolności „zakłada autonomię siebie, zawierającą myśli, wierzenia, wyrażanie intymnego zachowania", bez względu na to, czy takie zachowania są wspomniane w konstytucji. Kennedy dodaje, że gdyby jej autorzy znali istotę wielowymiarowego potencjału wolności, to wiedzieliby, że późniejsze pokolenia mogą uznać niegdysiejsze prawa za zniewalające, np. małżeństwo jedynie kobiety i mężczyzny, a zatem z istoty konstytucji wynika prawo... do poszukiwaniu większej wolności wyrażanej prawami. Problem w tym, że jeśli to sędziowie mieliby definiować te nowe wolności i prawa z nich wywiedzione, a nie suwerenny naród w drodze np. poprawek , to dostaliby oni nieograniczoną władzę określania, czym jest konstytucja. Konsekwencją byłoby przyznanie, że konstytucja nie ma żadnego stałego znaczenia i instytucjonalnej struktury, fundamentalnych zasad. Jej znaczenie zależałoby od zmieniających się moralnych poglądów następujących po sobie pokoleń, de facto sędziów, stając się w ich rękach narzędziem społecznej transformacji .
Definicja podstawy praw sformułowana przez Kennedy'ego to w rzeczywistości całość tożsamościowego „chcenia" , z żądaniem jego prawnej pozytywizacji. Wolność oznacza zatem nieograniczony wybór konsumencki, samorealizację opartą na woli i psychologicznej zachciance, zaproszenie do nihilizmu i społecznego chaosu. W takiej perspektywie Sąd Najwyższy zamiast chronić przed władzą arbitralną staje się instytucją chroniącą arbitralność jednostkowego „ja" w relacji do wspólnoty i wykonującą tę władzę równie arbitralnie jak niegdysiejszy władca absolutnym.
