Rewolucja w zamówieniach czy stare po nowemu?

– W 2016 r. mieliśmy ogromną nowelizację związaną z dyrektywami europejskimi. Już wtedy, pracując nad projektem, mówiliśmy, że jest potrzebna nie tylko nowa ustawa, ale nowy system zamówień publicznych. Z dwóch powodów – legislacyjnego, ponieważ ustawa wymaga poprawy jej czytelności, a w 2016 r. musieliśmy zdążyć z terminem wyznaczonym przez dyrektywę, stąd wówczas była tylko nowelizacja. Po drugie, naszym celem było uczynienie z zamówień publicznych narzędzia kształtowania polityki gospodarczej państwa – uzasadniał nowy projekt Mariusz Haładyj, prezes Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. – Z jednej strony to nowy akt prawny, z drugiej działania pozalegislacyjne, w tym zmiany w funkcjonowaniu i strukturze urzędu zamówień publicznych. Staraliśmy się spojrzeć na zamówienie publiczne jak na kompletny proces zakupowy, od pierwszego etapu, którym jest analiza potrzeb, zaplanowanie i przygotowanie zakupu, przez wybór wykonawcy, aż po realizację i ewaluację zamówienia.

Zdaniem prezesa UZP Huberta Nowaka konieczne było umożliwienie i ułatwienie rozwiązywania sporów w trakcie realizacji umowy. Dlaczego? – Jeśli pojawia się pewny spór, nie osiągamy celu – dodaje. – Jeśli spojrzymy na to, ile w akcie jest nowych rozwiązań, to nie wydaje się on już tak obszerny.

Na pytanie, czy w projekcie nowej ustawy został znaleziony złoty środek i rozwiązanie dotychczasowych problemów, odpowiedziała mec. Aldona Kowalczyk, prezes Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych: – Jako Stowarzyszenie braliśmy aktywny udział w prekonsultacjach poprzedzających się pojawienie projektu nowej ustawy. Z satysfakcją stwierdzamy, że wiele z naszych postulatów zostało uwzględnionych, w szczególności te, które wiązały się ze środkami ochrony prawnej. Był to obszar naszego szczególnego zainteresowania, związany m.in. z przeprowadzonym przez Stowarzyszenie badaniem rozwiązań w tym zakresie w krajach Unii Europejskiej. Efektem tych prac było sformułowanie pewnych wniosków de lege ferenda dla Polski. Oczywiście projekt ustawy nie jest doskonały i nie uwzględnia wszystkich postulatów. Warto jednak podkreślić, że po raz pierwszy na przestrzeni ostatnich lat projektodawca próbuje dostrzec potrzeby wykonawców i wprowadzić rozwiązania mające na celu większą równowagę, bezpieczeństwo stron umowy, myślę tu przykładowo o klauzulach niedozwolonych, waloryzacji czy postępowaniu koncyliacyjnym. Co do obszerności projektu, to rzeczywiście przy pierwszym czytaniu ustawy rzuca się w oczy jej ogrom – prawie 700 artykułów. Doceniam jednak to, że podjęto wysiłek usystematyzowania materii ustawowej i jej uporządkowania.

Podobnie pozytywnie wyrażał się mec. Jan Roliński, członek zarządu, Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych: – Również muszę pogratulować wysiłku i ambicji, bo jest ona widoczna w projekcie. Nie tylko, żeby zamówienia były elementem polityki gospodarczej państwa, ale także, żeby w zamówieniach została zmniejszona nierównowaga stron. Zauważono, że kary umowne są niekiedy przekleństwem zamawiających, a nie ich zabezpieczeniem, a także dostrzeżono brak elastyczności procedur. Mecenas Roliński miał jednak wątpliwość, czy istotnie była potrzeba bardzo szczegółowej regulacji niemal każdej instytucji i czy to dobry kierunek. Czy na pewno ustawodawca, regulując dokładnie każdą sferę zamówień, nie odbiera stronom miejsca na samodzielne wypracowanie dobrych praktyk.

Optymalnie byłoby, gdyby projekt pojawił się wraz z Koncepcją nowego PZP tak, aby uczestnicy rynku zamówień mieli odpowiednio dużo czasu na odniesienie się do konkretnych przedstawionych rozwiązań. Tego czasu jednak nie ma i prawdopodobnie nasz wpływ na treść przepisów będzie ograniczony – stwierdził dr Wojciech Hartung ze Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych. – To projekt, który był potrzebny, identyfikuje liczne zjawiska, które występują na rynku, proponując rozwiązania problemów. Jeśli chodzi o zupełnie nowe instytucje, jak choćby izba koncyliacyjna, to ich wprowadzenie jest krokiem w dobrym kierunku, pytanie, czy nie idą one czasem za daleko. Zastanawiam się, czy niektóre instytucje nie zrewolucjonizują rynku, pytanie, czy jesteśmy gotowi na rewolucję. Ja proponowałbym raczej  ewolucję.

Dr Piotr Bogdanowicz, członek zarządu Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych, na pytanie, co jest zaletą projektu, odpowiedział: – Za nim kryje się jakiś pomysł. Wskażę trzy przykłady: wpisanie do ustawy rozdziału dotyczącego polityki zakupowej państwa, zmiany w zakresie kryteriów ocen ofert oraz powołanie izby koncyliacyjnej. Jak to jednak bywa w ustawach proceduralnych, a taką jest prawo zamówień publicznych, diabeł może tkwić w szczegółach.

Mec. Mirella Lechna, członek komisji rewizyjnej, Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych: – Ustawodawca słusznie zauważył, że praktycznie nie zawiera się ugód  w projektach publicznych. Powodem tego jest jednak niechęć zamawiających do ustępstw w ramach ugody z obawy przed naruszeniem prawa. Z ustawy nie wynika, że postępowanie koncyliacyjne ma doprowadzić do  potwierdzenia przez Izbę zgodności treści ugody z ustawą p.z.p. Widzielibyśmy kluczową rolę izby koncyliacyjnej, właśnie w tym aspekcie, jako organu, który za zamawiających decydowałby o zgodności ugody z prawem zamówień publicznych w kontekście zasad modyfikacji umowy zawartej w reżimie p.z.p. Zamówienia publiczne wchodzą w erę elektronizacji, a z powodu niezrozumienia przepisów w tym zakresie dochodzi do tworzenia nowych barier w dostępie do zamówienia. Projekt ustawy zupełnie się nie odnosi do tych kwestii, co odbieramy jako zaskakujące.

Na zamawiającego jako animatora rynku zwróciła uwagę mec. Anna Specht-Schampera, członek zarządu Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych. – Kryteria oceny ofert w kontekście założeń ustawodawcy co do efektywności systemu to jest dobry element, ale ustawodawcy zabrakło odwagi. Skoro tworzymy nowy system, a nie nową ustawę, to można  pochylić się nad rozwiązaniami, które podniosą efektywność. Zamawiający ma być animatorem rynkowym, pośrednikiem między społeczeństwem a wykonawcami, a nie tylko gwarantem tego, że będzie legalnie zawarta umowa. To jest obszar, gdzie moglibyśmy potraktować inaczej rolę zamawiającego – w ujęciu innowacyjności. To się ściśle wiąże z kryteriami doboru ofert. Drugi ważny aspekt to zwiększenie ochrony małych i średnich przedsiębiorstw. Zdaniem Pani Mecenas izba koncyliacyjna według obecnych przepisów projektu dedykowana ma być największym zamówieniom, a problemy są wśród małych i średnich przedsiębiorców, którzy nie mogą sobie pozwolić na renomowane kancelarie i dalej pozostają bez ochrony prawnej. – Postulat Stowarzyszenia to zwiększenie roli organizacji, związków, izb branżowych w całym systemie ochrony środków prawnych, aby pozwolić można było szerzej ich reprezentować. Konieczna jest zmiana sposobu myślenia o MŚP, w tym kontekście projekt nie do końca został doprecyzowany.

Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii reprezentowała wicedyrektor Joanna Knapińska. – Jak słyszymy, ile prawników, tyle koncepcji. Z jednej strony słyszymy, że projekt jest rozbudowany, z drugiej, że takie rozwiązania już były. Z jednej strony, że jest to zbyt duża rewolucja, a z drugiej, że ustawodawcy zabrakło odwagi. To pokazuje, jak trudno jest znaleźć złoty środek. Przy koncepcji nowej ustawy staraliśmy się skonsultować ze wszystkimi środowiskami i interesariuszami.

Jaki pomysł na rozwiązanie problemu waloryzacji mieli uczestnicy debaty?

– Istotne jest to, że zidentyfikowano problem i przedstawiono propozycję rozwiązania. Jednak moim zdaniem w tym przypadku potrzeba jest dalej idących kroków. Powiedziano „A”, ale okazuje się, że jest to jednak tylko małe „a” . Przykładem jest kwestia postanowień umowy: w projekcie wskazano, że umowa nie może być jedynie rażąco nieproporcjonalna. Nie wiem, czy to jest to, czego rynek oczekiwał – mówił dr Wojciech Hartung. Proponowane przepisy waloryzacji mogą tylko iluzorycznie rozwiązać problem zmiany cen. W projekcie przewidziano, że zamawiający musi z góry  wprowadzić ograniczenie kwotowe – dodał mec. Jan Roliński. Skoro o sposobie i granicy waloryzacji decyduje wyłącznie zamawiający, można mieć wątpliwość, czy zaproponowane rozwiązanie będzie mogło skutecznie przywrócić równowagę stron w przypadku zmiany warunków realizacji zamówienia – wskazała mec. Mirella Lechna.

O dobrych praktykach wypowiedział się prezes UZP Hubert Nowak, którego zdaniem nie można ich zapisać w ustawie. – Możemy mieć świetne regulacje, ale musimy jeszcze zachęcić interesariuszy, aby z nich korzystali. Pokazać im, jaką mają korzyść czasową i finansową. Nowe prawo z dnia na dzień niczego nie zmieni, ale to jest dobry start.

Jak uzasadniała mec. Mirella Lechna, mówimy o dobrych praktykach, żeby skierować działania zamawiających na dobre tory w stosowaniu prawa, lecz to powinno dotyczyć obszarów, co do których zamawiający dysponują marginesem swobody w podejmowaniu decyzji. W przypadku nieproporcjonalnych warunków umowy już dzisiaj wiadomo, że stanowią one barierę w dostępie do zamówienia, dlatego na poziomie ustawy  powinna znaleźć się odpowiednia regulacja, aby nieproporcjonalność w tym zakresie wyeliminować w całości, a nie tylko nieproporcjonalność w stopniu rażącym.

Dyrektor Departamentu Prawnego UZP Bogdan Artymowicz: – Wszystko sprowadza się do stosowania prawa, a nie jego zapisu. Nie zapominajmy, że po jednej stronie procesu są podmioty, które wydają środki publiczne. W zamówieniach publicznych zaś nie ma jednego ryzyka, które jest w biznesie – niezapłacenia.

Prezes Stowarzyszenia Aldona Kowalczyk podkreśliła konieczność dopracowania szczegółów, również w zakresie nowych rozwiązań. – Dobre praktyki, edukacja zamawiających są ważne. Podstawowe i ogromne znaczenie mają jednak ramy ustawowe, bo w nich właśnie się poruszamy. To zamawiający właśnie z tego będą rozliczani, ze zgodności swoich działań z prawem zamówień publicznych. Ponadto bardzo zabrakło nam doregulowania w ustawie, co było zgłaszane na etapie prekonsultacji, kwestii związanych z roszczeniami odszkodowawczymi wykonawców wobec zamawiającego. Pojawił się ten pomysł choćby w rządowej koncepcji nowego prawa zamówień publicznych z czerwca ub. roku i ta luka, próżnia legislacyjna nie została w projekcie ustawy w żaden sposób zapełniona.

Zdaniem mec. Jana Rolińskiego chodzi o to, aby udrożnić niechęć i lęk zamawiających przed ugodami. – Nie musimy tego wprowadzać w postępowanie drogie, procedurę. Można, częściowo utrzymując zapisy ustawy, wprowadzić swojego rodzaju mediację, która kończy się wydaniem opinii przez KIO. Osiągniemy tym samym cel i nie ugrzęźniemy w sądzie bis. Mam wrażenie, że wśród autorów ustawy były dwa poglądy: jeden quasi-arbitraż, a drugi to mediacja. I mamy połączenie tych dwóch instytucji. Początek brzmi: Izba rozstrzyga, a później jest mowa o ugodzie. Czy nie znalazłoby się rozwiązanie pomiędzy mediacją, a tym co państwo proponują, czymś bardziej elastycznym?

Na pytanie odpowiedział prezes Haładyj: – Widzę dzisiaj potencjał do tego, aby formuła ta była bardziej elastyczna, żeby nie była to kolejna instancja sądowa, stąd nawet jako Prokuratoria zaproponowaliśmy pewne korekty w tym mechanizmie.

Wicedyrektor Knapińska z Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii wskazała, że dopuszczalna jest fakultatywność postępowania koncyliacyjnego.

W zakresie kompetencji członków izby koncyliacyjnej i KIO głos zabrał dr Hartung: – Izba koncyliacyjna ma rozstrzygać wszelkie spory – nie tylko o zamówienia publiczne, jak robi to dzisiaj KIO. I jeśli wymogi w stosunku do osób, które orzekają w sporach, będą takie same, to nie będzie działało.

Jak zauważył dr Piotr Bogdanowicz, jednym z wymogów jest wyróżniająca się wiedza z zakresu zamówień publicznych i doświadczenie w tym zakresie. – O ile jest to uzasadnione dla orzekania w KIO, o tyle w izbie koncyliacyjnej to może być za mało.

Pytanie, jakie wymagania należałoby wpisać do projektu ustawy, żeby w każdej dziedzinie w izbie koncyliacyjnej znalazł się specjalista, uczestnikom debaty zadała wicedyrektor Knapińska.

Mec. Anna Specht-Schampera: – Powinniśmy wrócić do starego modelu arbitrażu.

Wicedyrektor Joanna Knapińska: – W tej sytuacji zmieniamy kompletnie koncepcję.

Mec. Anna Specht-Schampera: – Mówimy o izbie koncyliacyjnej, gdzie członek izby jest tym najwyższym sędzią, natomiast strony proponują fachowców z danej dziedziny, jak było kiedyś w arbitrażu i wtedy mamy element zarówno członka izby, który jest superarbitrem, ale są także fachowcy.

Wicedyrektor Joanna Knapińska: – Zatem opinia, arbitraż czy koncyliacja zmodyfikowana?

Dr Wojciech Hartung: – Mamy propozycję, która pojawiła się również podczas hackathonu organizowanego przez Ministerstwo i Urząd 16 lutego. Dzisiaj, po pierwsze, wątpliwa jest kompetencja KIO do rozpoznania spraw, które są wyłączone spod zamówień. Po drugie, wydaje się, że KIO nie będzie rozpatrywać odwołań dotyczących zmiany umowy. Postulujemy, aby obie te kwestie zostały jednoznacznie uregulowane i aby KIO była właściwa do orzekania w obu tych zagadnieniach. Ponadto, w naszej ocenie, właściwe byłoby umożliwienie pójścia do KIO przez strony umowy w sprawie oceny  zgodności proponowanej ugody, aneksu czy zmiany umowy od strony prawa zamówień publicznych.

Mec. Mirella Lechna: – Jest jeszcze jeden element do uwzględniania odnośnie do modelowania przepisów dotyczących zakresu działania izby koncyliacyjnej. Z założenia postępowanie koncyliacyjne ma trwać krótko, ale nie zawsze skończy się ono ugodą. Jednak w jego ramach odbywa się analiza dokumentacji i dowodów. Można się spodziewać, że ramy czasowe nie pozwolą na rzetelną analizę skomplikowanych stanów faktycznych, natomiast strony będą zmuszone do ujawnienia swojej strategii procesowej, ze szkodą dla swych działań  na etapie postępowania sądowego.