Gun jumping w spółkach, czyli przedwczesna koncentracja w transakcjach fuzji i przejęć

Podstawą kontroli mogą być prawa, umowy lub inne środki wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorstwo. Nie wszystkie koncentracje będą jednak podlegać obowiązkowi zgłoszenia organom antymonopolowym, lecz tylko te, które mieszczą się w definicji koncentracji i mogą potencjalnie wywierać wpływ na konkurencję ze względu na wielkość obrotów uczestników koncentracji.

Art. 97 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada na przedsiębiorców, których zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu, obowiązek wstrzymania się od dokonania koncentracji do czasu uzyskania zgody prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Obowiązek ten nazywany jest obowiązkiem zawieszenia koncentracji (standstill). Z kolei gun jumping to działanie prowadzące do długotrwałej zmiany kontroli nad przejmowanym podmiotem, które narusza obowiązek standstill i doprowadza do przedwczesnej koncentracji, czyli przed uzyskaniem zgody prezesa UOKiK na jej dokonanie. Z tego względu każda transakcja fuzji lub przejęcia powinna być dobrze zaplanowana z uwzględnieniem przepisów prawa konkurencji.

Czytaj też: Jak planować koncentrację, by uniknąć kar

Klauzule w umowach transakcyjnych

Przejęcie kontroli może nastąpić na podstawie umowy, w związku z uzyskaniem określonych praw lub innych środków wywierania decydującego wpływu na inny podmiot. Powszechną praktyką przy transakcjach fuzji i przejęć jest stosowanie klauzul umownych, które ograniczają działalność spółki przejmowanej, a które można uznać za bezpośrednio związane z transakcją i konieczne do przeprowadzenia koncentracji oraz uzasadnione ze względu na potrzebę zachowania wartości spółki przejmowanej. Klauzule te mogą przybierać formę zakazu pewnych działań, obowiązku działania w określony sposób lub prawa weta (możliwość wyrażenia przez przejmującego sprzeciwu wobec określonych działań). Mogą one być stosowane przy zawieraniu umów handlowych, zaciąganiu zobowiązań, zmianie lub wypowiedzeniu umów kwalifikowanych jako istotne umowy, nabywaniu lub zbywaniu aktywów.

Szczególną uwagę należy zwrócić na kształtowanie praw i obowiązków stron transakcji w okresie przejściowym pomiędzy dniem podpisania umowy transakcyjnej, a dniem zamknięcia transakcji (po uzyskaniu zgody organu antymonopolowego) >patrz ramka.

Progi istotności umów handlowych

Przy każdej umowie transakcyjnej kluczowe jest ustalenie tzw. „progów istotności umów handlowych", do których mogą się odnosić dopuszczalne w prawie antymonopolowym ograniczenia w okresie przejściowym. Możliwe jest między innymi wskazanie progów pieniężnych, których przekroczenie pozwala uznać umowę handlową za umowę istotną. Nie jest jednak dopuszczalne uzależnianie zawarcia, wypowiedzenia lub zmiany umowy handlowej przez spółkę przejmowaną od zgody przejmującego, jeżeli taka zgoda nie jest ograniczona żadnymi progami istotności, uzasadnioną definicją legalną lub jeżeli zgoda jest uznaniowa.

Progi istotności każdej umowy handlowej powinny być oceniane na podstawie obiektywnych kryteriów, takich jak rozmiar i zakres działalności spółki przejmowanej lub wartości umów handlowych, które zostały zbadane w ramach badania due diligence, nie zaś na podstawie ustaleń poczynionych pomiędzy stronami w trakcie negocjacji. W umowie transakcyjnej należy wyraźnie określić prawa i obowiązki stron, w tym zakres prawa weta, definicję umowy istotnej oraz wysokość progów pieniężnych umów handlowych tak, aby ich zakres wykraczał poza zwykłą działalność spółki przejmowanej, a jednocześnie by było to uzasadnione zachowaniem wartości spółki przejmowanej. Jest bowiem mało prawdopodobne, że umowa handlowa wchodząca w zakres zwykłej działalności będzie miała istotny wpływ na wartość spółki przejmowanej. Z tego względu należy zachować dużą ostrożność przy ustanawianiu ograniczeń co do umów handlowych wchodzących w zakres zwykłej działalności spółki przejmowanej.

Jaka definicja umów handlowych

Możliwość wywierania decydującego wpływu na kształtowanie umów handlowych, wchodzących w zakres zwykłej działalności spółki przejmowanej w okresie przejściowym, może zostać uznana za naruszenie wymogu zgłoszenia zamiaru koncentracji i obowiązku zawieszenia koncentracji przed wydaniem zgody na jej dokonanie. Dlatego bardzo ważne jest precyzyjne określenie istotności umów handlowych oraz ograniczeń, którym takie umowy mogą podlegać. Stopień istotności umów handlowych może być wprowadzony do umowy transakcyjnej w formie definicji umowy istotnej, kwotowe określenie progów istotności lub odwołanie się do listy już zawartych umów handlowych.

Wskazane jest rozgraniczenie obowiązków spółki przejmowanej w odniesieniu do umów istotnych w okresie przejściowym, tj. przed uzyskaniem zgody na dokonanie koncentracji oraz w okresie po uzyskaniu takiej zgody. W pierwszym okresie przejmujący nie może wywierać decydującego wpływu na politykę handlową spółki przejmowanej poprzez wpływanie na zawieranie, wypowiadanie lub zmiany umów handlowych albo wykonywanie prawa weta w stosunku do umów wchodzących w zakres zwykłej działalności.

Niemniej jednak, możliwość oddziaływania na kształt umów handlowych należących do czynności, które przekraczają zakres zwykłej działalności spółki, należy każdorazowo oceniać przez pryzmat tego, czy ograniczenia przewidziane w umowie transakcyjnej są uzasadnione zachowaniem wartości oraz zakresem działalności spółki przejmowanej. Jednocześnie, określając definicję istotnych umów poprzez odwołanie się do listy już zawartych umów handlowych, należy poddać je ocenie na etapie badania due diligence i wyodrębnić umowy, które wykraczają poza zakres zwykłej działalności i jednocześnie wpływają na wartość spółki przejmowanej.

Reasumując, definicja istotnych umów handlowych nie może być zbyt szeroka ani też obejmować wszystkich umów handlowych, a prawo weta wobec zawierania, wypowiadania lub zmiany umów handlowych nie może mieć charakteru nieograniczonego.

Wpływ na strukturę kadry kierowniczej

Umowy transakcyjne często zawierają klauzule umowne uprawniające przejmującego do współdecydowania o strukturze kadry kierowniczej spółki przejmowanej lub ograniczające takie prawo w okresie przejściowym poprzez zagwarantowanie prawa weta. Posiadanie wpływu na strukturę kadry kierowniczej spółki przejmowanej w celu utrzymania niektórych kluczowych pracowników może być uzasadnione zachowaniem wartości lub uniknięciem istotnych zmian w kosztach spółki przejmowanej. Jednak prawo weta lub kontrola nad powoływaniem, zwalnianiem lub zmianą warunków zatrudnienia każdego dyrektora lub kierownika wyższego szczebla wykracza poza to, co jest konieczne do zachowania wartości spółki i daje przejmującemu potencjalną możliwość wywieranie zbyt dużego wpływu na politykę handlową spółki przejmowanej w okresie przejściowym.

Po pierwsze, prawo weta nie może być zbyt szerokie ani też obejmować pracowników niemających znaczenia dla wartości spółki przejmowanej. Po drugie, nie może uprawniać do współdecydowania o strukturze kierownictwa wyższego szczebla. Na przykład nie może dotyczyć mianowania członków zarządu lub rady nadzorczej, gdyż byłoby wówczas tożsame z prawem sprawowania wspólnej kontroli nad spółką przejmowaną przed uzyskaniem zgody na koncentrację. Takie klauzule w umowach transakcyjnych wykraczałyby poza zwykłą ochronę wartości spółki przejmowanej i stanowiłyby naruszenie prawa konkurencji.

Jerzy Kapitańczuk, prawnik w kancelarii Chajec, Don-Siemion & Żyto

Możliwość wywierania przez przejmującego wpływu na politykę handlową i cenową spółki przejmowanej w okresie przejściowym ogranicza jej prawo do podejmowania decyzji biznesowych. Wywieranie takiego wpływu należy rozumieć jako sprawowanie przedwczesnej kontroli nad spółką przejmowaną. Umowa transakcyjna nie może zatem zawierać klauzul umownych uprawniających przejmującego w okresie przejściowym do kształtowania polityki handlowej, w tym uprawnienia do wyrażania zgody na każdą modyfikację cen ofertowych lub warunków umów z klientami.

Klauzule zobowiązujące do zachowania już ukształtowanej polityki handlowej, w tym cenowej, odwołujące się do okresu działalności spółki przejmowanej przed dniem zawarcia umowy transakcyjnej, mogą być uzasadnione, jeżeli mają ochronić spółkę przejmowaną przed istotnymi zmianami w jej działalności. Takie klauzule najczęściej odwołują się do normalnej działalności spółki przejmowanej w okresie ostatnich 12 miesięcy przed podpisaniem umowy transakcyjnej.

W sprawie Altice Komisja Europejska stwierdziła, że umowa transakcyjna uprawniająca Altice do korzystania z prawa weta w stosunku do większości decyzji cenowych, warunków prowadzenia działalności oraz do kształtowania polityki handlowej PT Portugal stanowiły zbyt daleko idącą ingerencję. Biorąc pod uwagę, że w umowie transakcyjnej nie została zawarta żadna definicja standardowych cen ofertowych lub polityki cenowej, umowa dawała Altice możliwość zawetowania wszelkich zmian w polityce cenowej oraz zmian w umowach z klientami PT Portugal. Klauzule te zostały uznane za ograniczające zdolność niezależnego działania na rynku i wykraczające poza to, co konieczne dla ochrony przed istotnymi zmianami w działalności spółki przejmowanej. Tym samym nie można było ich uznać za bezpośrednio związane z zachowaniem wartości spółki przejmowanej.

Należy podkreślić, że Komisja Europejska lub prezes UOKiK mogą nałożyć karę w wysokości do 10 proc. rocznego obrotu na przedsiębiorcę, który chociażby nieumyślne dokonał koncentracji przed uzyskaniem zgody organu antymonopolowego.