Jak planować koncentrację, by uniknąć kar

Zaplanowanie przebiegu transakcji, która wymaga uzyskania zgody UOKiK lub Komisji Europejskiej (KE), stanowi dla przedsiębiorców spore wyzwanie, ze względu na tzw. obowiązek zawieszenia koncentracji do czasu uzyskania zgody odpowiedniego urzędu. Obowiązek ten szczególnie ciąży przedsiębiorcom w przypadku skomplikowanych antymonopolowo koncentracji, gdzie uzyskanie zgody odpowiedniego urzędu może zająć od kilku do kilkunastu miesięcy. Z kolei naruszenie tego obowiązku rodzi ryzyko znaczących kar, zaś ich wysokość, jak również aktywność Komisji Europejskiej oraz UOKiK w tym zakresie zwiększyła się w ostatnim czasie. Za naruszenie obowiązku zawieszenia koncentracji w maju 2018 roku Komisja Europejska nałożyła na spółkę Altice rekordową karę w wysokości 124.5 mln euro. Z uwagi na fakt, iż obowiązek ten jest analogiczny zarówno w postępowaniach przed KE, jak i organami państw członkowskich, wiadomość ta zelektryzowała przedsiębiorców z wszystkich sektorów gospodarki. Pewną ulgę przyniosło orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE (TSUE) w sprawie Ernst & Young (C 633/16) wydane 31 maja 2018 roku, w którym TSUE dokonał wykładni przepisu unijnego rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji w kontekście powyższego obowiązku.

Naruszenie obowiązku zawieszenia koncentracji to podejmowanie przedwczesnych (przed uzyskaniem zgody antymonopolowej) działań w obszarze wdrażania (implementacji) transakcji (koncentracji), jak również wymiana informacji komercyjnie wrażliwych pomiędzy uczestnikami transakcji będącymi jednocześnie konkurentami.

Jakich działań winny wystrzegać się strony transakcji, aby zminimalizować ryzyko naruszenia obowiązku zawieszenia koncentracji?

Podstawowym zagadnieniem jest takie zaplanowanie struktury i przebiegu transakcji, by nie narazić się na zarzut naruszenia obowiązku zawieszenia koncentracji zanim zgłaszający uzyska decyzję organu antymonopolowego. Na szczególną uwagę zasługują transakcje wieloetapowe, gdzie w pierwszym kroku przejmujący nabywa jedynie część udziałów/akcji i dopiero w kolejnych pakiet większościowy. W zależności od struktury udziałowców/akcjonariatu oraz frekwencji na zgromadzeniach wspólników/akcjonariuszy nawet udział mniejszościowy może bowiem wystarczyć do tego, by przejąć kontrolę nad spółką.

Ponadto pamiętać należy, iż do czasu uzyskania zgody organu antymonopolowego strony transakcji są podmiotami samodzielnie i niezależnie kreującymi swoją strategię biznesową. Oznacza to m.in., że nabywca ma obowiązek powstrzymać się od działań, które świadczą o możliwości wywierania decydującego wpływu na działalność spółki przejmowanej. Prawo konkurencji dopuszcza natomiast takie działania nabywcy, które są konieczne dla zachowania wartości jego inwestycji w spółkę przejmowaną.

Szczególna ostrożność jest zalecana w konstruowaniu zapisów umownych dotyczących przyznania nabywcy uprawnień w procesie podejmowania decyzji strategicznych czy operacyjnych przejmowanej spółki. Przesądzenie, jakiego rodzaju działania wskazują na możliwość wywierania decydującego wpływu wymaga analizy z punktu widzenia prawa konkurencji, w kontekście konkretnej transakcji oraz specyfiki relacji panujących w danym sektorze. Szczególnie ważne jest prawidłowe skonstruowanie umowy transakcyjnej.

Grupę działań wymagających szczególnej ostrożności stanowią również te prowadzące do integracji podmiotów oczekujących na zgodę antymonopolową. O ile z biznesowego punktu widzenia działania te stanowią naturalną konsekwencję zawartej umowy transakcyjnej, o tyle z punktu widzenia prawa konkurencji obszar ten stanowi grząski grunt, po którym należy poruszać się z rozwagą, tym bardziej, że organy nakładające kary za naruszenie zakazu stosują wykładnię coraz bardziej rozszerzającą. W sprawie Altice KE zidentyfikowała szereg działań noszących znamiona wywierania decydującego wpływu przez zgłaszającego na podmiot przejmowany. KE zakwestionowała m.in. postanowienia umowy sprzedaży, które przyznawały spółce Altice prawo veta w sprawach zwykłego zarządu. Ponadto uznała, iż spółka wywierała decydujący wpływ na działalność podmiotu przejmowanego m.in. poprzez wydawanie instrukcji odnośnie do przeprowadzanych kampanii marketingowych. W ramach tych działań spółka przejmująca uzyskiwała szczegółowe sensytywne informacje na temat spółki przejmowanej, a dodatkowo ich zakres wykraczał poza zawartą przez strony umowę o zachowaniu poufności.

Co zmieniło orzeczenie TSUE w sprawie Ernst & Young?

Z kolei w sprawie Ernst & Young duński organ ochrony konkurencji za działanie naruszające obowiązek zawieszenia koncentracji uznał sam fakt wypowiedzenia przez duńską spółkę KPMG DK umowy o współpracy z globalną siecią KPMG International, zaraz po tym jak KPMG DK oraz Ernst & Young zawarły porozumienie w przedmiocie koncentracji. Co istotne, umowa pomiędzy KPMG DK a KPMG International miała wygasnąć w dniu zamknięcia transakcji, a zatem na wiele miesięcy po uzyskaniu zgody na przejęcie KPMG DK przez Ernst & Young. Duński urząd uznał jednak, że już samo wypowiedzenie porozumienia o współpracy naruszyło obowiązek zawieszenia koncentracji. Do sprawy tej włączył się TSUE, do którego skierowane zostało pytanie prejudycjalne w sprawie interpretacji przepisów prawa duńskiego oraz unijnego w zakresie obowiązku zawieszenia koncentracji.

TSUE nie podzielił stanowiska duńskiego organu (oraz KE, która dołączyła do sprawy) i uznał, iż wypowiedzenie umowy o współpracy z KPMG International nie stanowi naruszenia obowiązku zawieszenia koncentracji. TSUE podkreślił, iż nawet jeśli owo wypowiedzenie pozostaje w powiązaniu z rozpatrywaną koncentracją i może mieć w stosunku do niej charakter przygotowawczy, nie zmienia to jednak faktu, że ze względu na brak skutków rynkowych, jakie może ono powodować, nie przyczynia się ono do trwałej zmiany kontroli nad przejmowanym przedsiębiorstwem. TSUE uznał za istotne, iż w drodze tego wypowiedzenia Ernst & Young nie uzyskała możliwości wywierania jakiegokolwiek wpływu na KPMG DK, która pozostawała niezależnym podmiotem, zarówno przed, jak i po wypowiedzeniu umowy.

TSUE orzekł, iż zakres działań naruszających obowiązek ograniczony jest do tych, które przyczyniają się do trwałej zmiany kontroli nad przejmowaną spółką. A contrario, nie obejmują one działań, które nie prowadzą do zmiany (przejęcia) kontroli nad spółką a jedynie przygotowują ją do stania się częścią grupy przejmującego.

Jednocześnie TSUE podkreślił, iż w ramach powyższych dozwolonych działań nie może dojść do antykonkurencyjnej koordynacji pomiędzy stronami transakcji koncentracyjnej, którzy są konkurentami. W tym przypadku granicę wyznaczają ogólne przepisy prawa konkurencji zakazujące wymiany informacji sensytywnych pomiędzy konkurentami, które znajdują zastosowanie aż do zamknięcia transakcji.

Obie sprawy dowodzą, że egzekwowanie przepisów dotyczących obowiązku zawieszenia koncentracji zostało zamieszczone na agendzie KE. Jakkolwiek nie został im nadany najwyższy priorytet, są przestrogą przed nazbyt optymistycznym podejściem w procesach M&A w zakresie kształtowania zapisów umów transakcyjnych oraz przyznawania przejmującym daleko idących uprawnień kontrolnych nad podmiotami przejmowanymi, przed uzyskaniem zgody na koncentrację.