Koronawirus: Zakaz obniżania etatów cudzoziemcom wbrew Konstytucji

COVID-19. Niestety specustawa o COVID-19 nie reguluje wprost kwestii, czy zmianę etatu można stosować także do cudzoziemców wykonujących pracę na podstawie zezwoleń określających warunki ich zatrudnienia. Ustawodawca już zauważył, że jest to poważna luka i w najnowszym projekcie zmian do tarczy uwzględnił tę kwestię wskazując wprost, że obniżenie etatu na mocy tarczy nie wymaga dodatkowych zezwoleń. Nowelizacja ma wejść życie jednak dopiero po przyjęciu jej przez parlament i ogłoszeniu nowej wersji tarczy, czyli zapewne za kilka tygodni. Czy to oznacza, że obecnie nie można stosować rozwiązań z tarczy do cudzoziemców? W mojej ocenie można.

Warunki zatrudnienia

Tylko niektórzy cudzoziemcy mają swobodny dostęp do polskiego rynku pracy i nie potrzebują zezwoleń. Dotyczy to m.in. obywateli UE czy osób z pobytem stałym. Pozostali obcokrajowcy mogą pracować w Polsce na warunkach wskazanych w zezwoleniach na pracę, oświadczeniach o powierzeniu wykonywania pracy czy zezwoleniach na pobyt, z wyjątkami określonymi w przepisach.

Obecnie obowiązujące przepisy specustawy o COVID-19 nie wprowadzają szczególnych zasad dla cudzoziemców. Pojawiły się wątpliwości, czy pracodawcy mogą obecnie przed nowelizacją obniżać im etaty zgodnie z tarczą. Niektórzy twierdzą, że jest to niedopuszczalne z uwagi na art. 2 ust. 1 pkt 22a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (upzi). Zgodnie z nim, pracodawca nielegalnie powierza cudzoziemcowi pracę, jeżeli ten wykonuje ją na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę lub wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pobyt czasowy, z zastrzeżeniem kilku wyjątków wskazanych w tym przepisie. Choć żaden z tych wyjątków nie obejmuje wprost obniżenia etatu na podstawie tarczy antykryzysowej, to nie można opierać się tylko na tym jednym przepisie.

Kolizja norm

Na pracodawcach zatrudniających cudzoziemców ciąży nie tylko obowiązek zapewnienia legalnej pracy, ale także obowiązek niedyskryminowania pracowników. Uznanie, że tarcza nie pozwala na obniżenie etatów cudzoziemcom prowadzi do tego, że pracodawca nie może zapewnić jednocześnie legalności zatrudnienia cudzoziemców i przestrzegać zasady równego traktowania. Obniżając etaty i pensje tylko osobom, które nie muszą mieć zezwoleń, w istotny sposób różnicuje sytuację pracowników.

Co więcej, specustawa o COVID-19 wymaga od pracodawcy uzgodnienia w porozumieniu ze związkami zawodowymi lub przedstawicielami pracowników zasad stosowania obniżonego etatu, w tym wskazania grup zawodowych nim objętych. Zgodnie natomiast z art. 9 § 4 k.p., postanowienia porozumień zbiorowych opartych na ustawie, które naruszają zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, nie obowiązują. Tym samym pracodawca podpisując porozumienie, w którym uzgadnia ze związkami lub przedstawicielami pracowników wyłączenie cudzoziemców z obniżenia etatów naraża się na uznanie jego nieważności, bo dyskryminuje w nim pracowników. Porozumienie jest natomiast warunkiem przyznania dofinansowania.

Zastosowanie rozwiązań z tarczy tylko do Polaków i osób niepotrzebujących zezwoleń rodzi zatem znacznie większe ryzyka dla pracodawców – w szczególności możliwość nieuzyskania lub utraty dofinansowania do wynagrodzenia, jak również zarzuty nierównego traktowania pracowników.

Na szczęście pewne wskazówki, jak postępować w tej sytuacji, daje też orzecznictwo. Uznaje, że w sytuacji kolizji norm należy stosować przepisy mające charakter szczególny. W mojej ocenie należy uznać, że przepisy specustawy mają charakter szczególny w stosunku do upzi. Zatem już z tego względu pracodawca nie ma obowiązku uzyskiwać nowych zezwoleń dla pracowników, którym obniżył wymiar czasu pracy i wynagrodzenie na mocy tarczy zanim wejdą w życie przepisy, które wyraźnie na to pozwalają.

Czytaj także: Koronawirus: cudzoziemcy dłużej zostanią w Polsce

Niezgodność z ustawą zasadniczą

Przy interpretacji przepisów, organy ani sąd nie mogą oprzeć się wyłącznie na brzmieniu jednego przepisu, którego stosowanie rodzi wątpliwości w kontekście wartości. Często prowadziłoby to do nieracjonalnych wniosków. Potwierdza to orzecznictwo sądów administracyjnych i poglądy największych autorytetów prawa administracyjnego. Interpretacja przepisów musi uwzględniać wartości istotne w demokratycznym państwie prawnym, m.in. wartości skodyfikowane w Konstytucji.

Uznanie, że cudzoziemcom nie można obniżyć etatów, stanowiłoby istotne różnicowanie sytuacji Polaków (którzy nie potrzebują zezwoleń) i cudzoziemców. Takie różnicowanie jest niekonstytucyjne. Potwierdził to też Trybunał Konstytucyjny w odniesieniu do innych przepisów imigracyjnych, uznając, że narusza to art. 32 w zw. z art. 2 Konstytucji RP (wyr. TK z 19 maja 2003 r., K 39/01, OTK-A 2003, Nr 5, poz. 40). Urzędy i sądy będą musiały wziąć to pod uwagę. Moim zdaniem nie powinny zatem zastosować sankcji wobec pracodawców, którzy obniżą etaty cudzoziemcom na mocy tarczy antykryzysowej.

Analogia

Można też odwołać się do przepisów antykryzysowych z października 2013 r. (tj. ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z ochroną miejsc pracy). One również przewidywały możliwość obniżenia etatów przy braku szczególnych regulacji dla cudzoziemców. Dopiero w maju 2014 r. wszedł w życie art. 88f ust. 1c upzi, który mówi wprost, że jeżeli cudzoziemiec posiadający zezwolenie na pracę zostaje objęty obniżonym wymiarem czasu pracy uzyskanie nowego zezwolenia na pracę nie jest wymagane. W mojej ocenie przepis ten może być stosowany przez analogię do obniżenia wymiaru czasu pracy przynajmniej do cudzoziemców wykonujących pracę na podstawie zezwolenia na pracę w okresie sprzed planowej nowelizacji.

Luki w przepisach imigracyjnych

Brak uregulowania kwestii stosowania obniżonego etatu do cudzoziemców to luka prawna, czyli błąd ustawodawcy. W praktyce takich luk w przepisach imigracyjnych jest więcej. Dotyczą m.in. osób posiadających tzw. Niebieską Kartę UE. Po dwóch latach pracy na podstawie takiej karty są one zwolnione z obowiązku uzyskania nowego zezwolenia lub jego zmiany, choć w ogóle nie są objęte wskazanym art. 2 ust. 1 pkt 22a upzi. Urzędy jednak uznają, że tacy cudzoziemcy są legalnie zatrudnieni, mimo że – gdyby pedantycznie stosować art. 2 ust. 1 pkt 22a upzi – można by dojść do wniosku, że pracodawca nielegalnie powierza im pracę. Inspektorzy kontrolujący legalność zatrudnienia nie kwestionują takiej praktyki. Mam nadzieję, że niezależnie od wszystkich powyższych argumentów w przypadku tarczy antykryzysowej także zwycięży głos rozsądku inspektorów i uwzględnią bardzo mocne argumenty przemawiające za tym, że obniżenie etatów cudzoziemcom na mocy tarczy jest dopuszczalne także zanim ta kwestia zostanie wprost uregulowana w przepisach.

Zdaniem autorki

Nawet gdyby uznać, że obniżenie etatów na mocy tarczy stanowi nielegalne zatrudnienie, to w mojej ocenie nie może być mowy o odpowiedzialności wykroczeniowej. Pracodawcy najbardziej obawiają się, że zostaną ukarani, co może spowodować, że nie będą mogli starać się o nowe zezwolenia czy oświadczenia przez dwa lata. Jednak warunkiem odpowiedzialności wykroczeniowej jest tzw. społeczna szkodliwość czynu. Jeżeli działanie pracodawcy nie jest społecznie szkodliwe, to nie ma wykroczenia. Natomiast w omawianej sytuacji trudno uznać, że pracodawca walcząc o przetrwanie w czasach kryzysu spowodowanego koronawirusem i chcąc zapewnić równe traktowanie swoich pracowników popełnia czyn szkodliwy społecznie.