JEDZ: czy ma znaczenie, jak złożono dokument zamówienia

Zamawiający inni niż centralny od 18 października 2018 r. mają obowiązek komunikowania się z wykonawcą wyłącznie za pomocą środków komunikacji elektronicznej w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Rozwiązanie takie wprowadzone zostało art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (DzU poz. 1020, 1579 i 1920) w brzmieniu ustalonym przez art. 2 pkt 1) lit. a) ustawy z 20 lipca 2018 r. zmieniającą ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (DzU poz. 1603). To kolejny etap procesu elektronizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Już bowiem od 18 kwietnia 2018 r. w zakresie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia – dalej „JEDZ" – stosuje się art. 10a p.z.p. Oznacza to w praktyce, że w tzw. postępowaniach unijnych komunikacja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami może odbywać się jedynie za pomocą środków komunikacji elektronicznej, a dodatkowo wymienione w art. 10a ust. 5 p.z.p. kategorie oświadczeń, czynności prawnych muszą być sporządzone wyłącznie w formie elektronicznej. Tym samym ustawodawca wyłączył w odniesieniu do tzw. postępowań unijnych zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższym zmianom legislacyjnym nie towarzyszyły jednak żadne zmiany w zakresie art. 297 § 1 k.k., który udziela ochrony karnoprawnej m.in. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem zestawienie treści art. 10a ust. 5 p.z.p. z art. 297 § 1 k.k. determinuje wątpliwość wyrażającą się w pytaniu: „Czy złożenie nierzetelnego dokumentu JEDZ w formie elektronicznej jest w ogóle karalne?".

Czytaj także: Zamówienia publiczne: JEDZ - jednolity europejski dokument ułatwi życie firmom

Oświadczenie JEDZ

Zgodnie z art. 10a ust. 5 p.z.p. oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dla czynności tych konieczna jest forma elektroniczne w rozumieniu art. 78(1) k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. Jednolity europejski dokument zamówienia należy zaliczyć do kategorii oświadczeń wiedzy, ponieważ jego treść stanowią okoliczności faktyczne potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia. Przepisy o formie czynności prawnej dotyczą również JEDZ. Na gruncie art. 297 § 1 k.k. oświadczenia wiedzy zawarte w JEDZ należy zakwalifikować jako oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego, ponieważ jest oświadczeniem wymaganym zgodnie z art. 25a ust. 2 p.z.p. Funkcją tegoż oświadczenia jest wstępne wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w ramach tzw. kwalifikacji podmiotowej.

Brak korelacji przepisów

Porównując brzmienie art. 10a ust. 5 p.z.p. z art. 297 § 1 k.k., nie sposób nie zauważyć, że przedmiot czynności wykonawczej ujęty w art. 297 § 1 k.k. to „pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania". Prima facie, nie jest zatem penalizowane przedłożenie nierzetelnego oświadczenia w formie elektronicznej, tj. oświadczenia w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W obecnym stanie prawnym nie ulega wątpliwości, że „forma elektroniczna" stanowi odrębną formę dokonania czynności prawnej równorzędną formie pisemnej, a nie jedynie postać (podtyp) formy pisemnej. Wniosek taki wynika z art. 78 § 2 k.c., na mocy którego „oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej". Są to zatem równorzędne, ale odrębne formy czynności prawnej. Zasada równoważności formy pisemnej oraz formy elektronicznej implikuje pytanie, czy owa ekwiwalentność form skutkuje uznaniem, że przez pisemne oświadczenie na gruncie art. 297 § 1 k.k. należy rozumieć także równoważne formie pisemnej oświadczenie w formie elektronicznej. Innymi słowy, pomimo że ustawodawca literalnie wymienia jedynie pisemne oświadczenie, to ze względu na dyspozycje art. 78(1) § 2 k.c. należy uznać, że złożenie nierzetelnego oświadczenie w formie elektronicznej jest równoważne ze złożeniem pisemnego, nierzetelnego oświadczenia w rozumieniu art. 297 § 1 k.k.

Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 78 § 2 k.c. zasada równoważności ma charakter jednokierunkowy, tj. forma elektroniczna może zastępować formę pisemną, a nie odwrotnie. Dotyczy to zatem sytuacji, gdy złożenie oświadczenia w formie pisemnej wymagane jest jako spełnienie zasady, co przed 18 października 2018 r. było realizacją zasady pisemności postępowania o udzielenie zamówienie publicznego (art. 9 ust. 1 p.z.p.). Tymczasem zgodnie z art. 10a ust. 5 p.z.p. forma elektroniczna jest wymagana jako forma pierwotna, a nie jako równoważna, „zastępcza" do formy pisemnej. Zasada pisemności została tu właśnie wyłączona ze względu na wymóg elektronizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W doktrynie można spotkać także poglądy dopuszczające dwukierunkowość równoważności tych form. Nie zmienia to jednak w mojej ocenie wniosku, że na gruncie art. 297 § 1 k.k. nie można interpretować elektronicznego oświadczenia JEDZ jako równoważnego i obejmować go zakresem pojęcia pisemnego oświadczenia. Wymagałoby to bowiem obrony oczywiście błędnego poglądu, że w miejsce pierwotnie wymaganego oświadczenia JEDZ w formie elektronicznej możliwe jest złożenie pisemnego oświadczenie JEDZ, co jest niedopuszczalne właśnie ze względu na zasadę elektronicznej komunikacji w postępowaniu o udzieleniu zamówienia.

Wreszcie wzgląd na zasadę subsydiarności prawa karnego gospodarczego sprzeciwia się uznaniu, że pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 297 § 1 k.k. obejmuje zakresem oświadczenie składane w formie elektronicznej. Specyfika przestępstw gospodarczych obejmuje m.in. funkcjonalne i treściowe powiązanie przepisów karnych gospodarczych z przepisami regulującymi obrót gospodarczy. Skoro ustawodawca wprowadził w zakresie „unijnych" postępowań o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek komunikacji za pomocą środków elektronicznych i w określonym zakresie w formie elektronicznej, to karnoprawna ochrona powinna za tą zmianą podążać. Tak więc konsekwentnie ze strony przedmiotowej czynu zabronionego z art. 297 § 1 k.k. powinien wynikać zakaz przekazania nierzetelnego oświadczenia w formie elektronicznej.

Bezprawność postępowania

Tymczasem obecnie na gruncie art. 297 § 1 k.k. penalizuje się „modelowo" zachowanie, które w ogóle nie powinno zaistnieć w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. nie jest dopuszczalne złożenie oświadczenie JEDZ w formie pisemnej w celu uzyskania zamówienia publicznego. Z tych też względów wydaje się, że nie będzie nawet możliwe pociągnięcie sprawcy do odpowiedzialności karnej za tzw. usiłowanie nieudolne (art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 297 § 1 k.k.). Nierzetelne oświadczenie JEDZ w formie elektronicznej jest środkiem nienadającym się do popełnienia czynu zabronionego z art. 297 § 1 k.k., ale nie jest to wynikiem błędu sprawcy co do wyboru nieadekwatnego środka – złożenia oświadczenie w niewłaściwej formie, ale wynikiem realizacji nakazu wynikającego z właściwej normy prawa gospodarczego, tj. z art. 10a ust. 5 p.z.p. Natomiast w wypadku karalnego usiłowania nieudolnego przyjmuje się, że gdyby nie błąd sprawcy, to jego zachowanie stwarzałoby zagrożenie dla dobra prawnego. Ustawodawca zakłada zatem możliwość naruszenia dobra prawnego, które norma sankcjonowana chroni poprzez zakaz określonego zachowania, np. zakaz przedkładania pisemnych, nierzetelnych oświadczeń, co ma dyscyplinować do składania pisemnych oświadczeń, ale rzetelnych. Założeniem ustawodawcy jest zatem możliwość przedkładania oświadczeń w tej formie, które mogą wywoływać skutki prawne w postaci uzyskania zamówienia publicznego. Obecnie na skutek zmiany prawa zamówień publicznych nie jest możliwe złożenie oświadczenia pisemnego w formie pisemnej. Ostatecznie prowadzi to do wniosku, że nie jest możliwe wypełnienie znamion czynu zabronionego w formie stadialnej dokonania poprzez złożenie pisemnego, nierzetelnego oświadczenia JEDZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Nie sposób tu nie zauważyć, że przyjęcie dopuszczalności odpowiedzialności za usiłowanie nieudolne pozostawałoby w sprzeczności z zasadami prawidłowej legislacji i racjonalnego ustawodawcy. Nie jest bowiem prawidłowa typizacja czynów zabronionych, która zakłada tylko możliwość popełnienia czynu zabronionego w formie usiłowania nieudolnego, gdy jednocześnie nie jest możliwe popełnienie czynu w formie usiłowania (udolnego) czy w formie dokonania.

Przeciwko objęciu zakresem znamienia „pisemne oświadczenie" oświadczeń w formie elektronicznej przemawia wypracowane w doktrynie i orzecznictwie rozumienie tego pierwszego. Zgodnie z pierwszym nurtem interpretacyjnym przez pisemne oświadczenie należy rozumieć wszelkie wypowiedzi zawarte w piśmie, sporządzonym własnoręcznie przez sprawcę lub sporządzonym przez inną osobę, lecz przedkładanym przez sprawcę w toku postępowania (postanowienie Sądu Najwyższego z 7 marca 2013 r., sygn. V KK 304/12, Legalis). Dodatkowo podnosi się, że pisemną formę oświadczenia zapewnia złożenie pod nim własnoręcznie podpisu w rozumieniu art. 78 k.c. (J. Skorupka [w:] „System prawa karnego. Przestępstwa przeciwko mieniu i gospodarcze", Warszawa 2011, s. 697). Zgodnie z odmiennym poglądem, z uwagi na fakt, że ustawodawca w art. 297 § 1 k.k. posługuje się sformułowaniem „pisemne", a nie „w formie pisemnej", przez to pojęcie należy rozumieć wszelkie oświadczenia utrwalone na piśmie, bez względu na to, czy zostały opatrzone własnoręcznym podpisem osoby je składającej, czy też nie (M. Klubińska, „Zachowanie się sprawcy i środki popełnienia czynu" [w:] „Przestępstwo oszustwa gospodarczego z art. 297 k.k.", LEX 2014). ?

Autor jest prokuratorem Prokuratury Rejonowej Warszawa-Śródmieście-Północ w Warszawie delegowanym do Prokuratury Rejonowej Warszawa-Ochota w Warszawie.

Poglądy zaprezentowane w artykule są osobistym stanowiskiem autora.