Michał Zacharski: Solidna ochrona ofiar gwałtu. Ale nie za cenę niesłusznych skazań

Obyczaje ulegają zmianie. Dotyczy to także sfery seksualnej. Aktualne w danym czasie i miejscu przekonania i wzorce wyznaczają granicę między tym, co w obszarze powyższym pozytywne i akceptowalne, a tym, co stanowi negatywny aspekt kontaktów intymnych czyli przemocą seksualną. Poglądy w zakresie definiowania tej ostatniej w różnych krajach i kulturach są niekiedy znacząco odmienne. Jak donosił The Economist, jeszcze przed erą #MeToo, w RPA cztery spośród dziesięciu kobiet wskazywało na zgwałcenie jako ich pierwsze doświadczenie seksualne. Znamienne były słowa Jacoba Zumy, byłego prezydenta RPA praktykującego poligamię, oskarżonego o zgwałcenie: „nie można po prostu zostawić kobiety, jeśli jest gotowa”. Podczas procesu w 2006 roku przekonywał sąd, że odmówienie takiej kobiecie seksu jest „równoznaczne ze zgwałceniem”. Został uniewinniony.

Jak może się zmienić definicja zgwałcenia?

W Europie dominuje obecnie podejście, zgodnie z którym tylko świadoma i dobrowolna zgoda partnerów na zaangażowanie w aktywność seksualną stanowi normę. I słusznie. Jeśli jednak zechcemy przełożyć powyższe na definicję zgwałcenia, a następnie na czytelne i niekontrowersyjne przepisy prawa karnego, zaczynają się schody. Procedowany w Sejmie projekt nowelizacji kodeksu karnego zakłada zmianę przepisu penalizującego zgwałcenie (art. 197 § 1 k.k.), proponując następujące jego brzmienie: „Kto doprowadza inną osobę do obcowania płciowego bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3”. Działanie przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem według założeń nowelizacji ma nie być już wymagane dla przypisania przestępstwa zgwałcenia. Proponowana zmiana wywołuje kontrowersje i skrajne reakcje komentatorów życia publicznego. Rozważmy zatem, czy projekt noweli w zakresie definicji zgwałcenia jest najlepszym możliwym rozwiązaniem.

Zgoda na aktywność seksualną

Projektowana regulacja stanowi próbę uzgodnienia polskiego prawa z Konwencją stambulską, która w art. 36 nakłada na jej sygnatariuszy obowiązek podjęcia działań ustawodawczych (a w razie potrzeby także innych), aby zagwarantować, że określone umyślne czynności o charakterze seksualnym - bez zgody drugiej osoby - będą podlegać odpowiedzialności karnej.

Wykonanie tego zobowiązania w innych krajach europejskich odbywa się zgodnie z dwiema różnymi tendencjami. Pierwsza z nich zakłada, że zgoda na podjęcie aktywności seksualnej musi być wyrażona wprost, świadomie i dobrowolnie („only yes means yes”). Druga zaś, że zgoda ma miejsce wówczas, gdy druga osoba nie zaoponuje wprost lub poprzez działanie („no means no”).

Zgodnie z tendencją „yes means yes” znowelizowano prawo karne w Grecji, Słowenii, Hiszpanii, Chorwacji, Holandii, Belgii, Finlandii, Szwecji i Irlandii. Tendencja „no means no” zdominowała Niemcy, Austrię, Szwajcarię i – jak się wydaje – Anglię oraz Walię.

Procedowany w Sejmie projekt nowelizacji realizuje hasło „only yes means yes”. Niektórzy krytykują takie podejście, mówiąc, że potrzeba każdorazowego wyrażenia zgody na aktywność seksualną lub modyfikację zachowań w trakcie zbliżenia zabija zmysłowość. Dla prawnika rzecz jednak w czym innym. Nawet jeśli założymy, że „only yes means yes” wyznacza ramy modelowego zbliżenia między ludźmi, pozostaje pytanie o adekwatność norm prawa karnego wymagającego uzyskania świadomej i dobrowolnej zgody wyrażonej w odniesieniu do każdej czynności seksualnej podjętej z drugą osobą.

Tak znaczy tak, a co z przypadkami granicznymi?

Z perspektywy osób pokrzywdzonych rzecz wydaje się prosta. Model oparty o hasło „only yes means yes” chroni je w najwyższym stopniu. Tam, gdzie nie została wyrażona świadoma i dobrowolna zgoda na aktywność seksualną, mamy przestępstwo zgwałcenia. Co jednak z przypadkami granicznymi? Wyobraźmy sobie, że dwoje ludzi spotyka się, podniecenie bierze górę, i świadoma oraz dobrowolna zgoda nie zostanie wyrażona wprost. Czy wówczas odpowiedzialność karna jednej z tych osób może zależeć od subiektywnej oceny zdarzenia dokonanej post factum przez drugą osobę? Ktoś powie: a dlaczego miałoby tak się stać? Ale praktyka obrońcy w postępowaniach karnych zna przypadki, gdy wyrzuty sumienia pojawiają się u jednej z osób uczestniczących w aktywności seksualnej po jakimś czasie.

Niekiedy chodzi o wstyd przed rodzicami, którzy np. nie akceptują partnera córki albo uważają, że jest za wcześnie na aktywność seksualną, czasem przed mężem lub żoną po zdradzie, gdy fałszywe zawiadomienie o zgwałceniu przeciwko osobie, z którą zdrada miała miejsce, jest metodą przywrócenia swej nieskazitelności moralnej wobec małżonka. W tym ostatnim przypadku osoba, z którą doszło do zdrady, może nawet nie wiedzieć, że uprawiała seks z osobą pozostającą w związku małżeńskim. A nawet jeśli wiedziała: czy jeśli potępiamy taką osobę moralnie, to jesteśmy skłonni pociągnąć ją do odpowiedzialności karnej w wyżej opisanym przypadku?

Czytaj więcej

Rzecz o prawie

Mikołaj Małecki: Gwałt - liczy się brak zgody

To nieprawda, że nie da się zgwałcić osoby, która nie opiera się sprawcy.

Sposób na zemstę?

Może być jeszcze gorzej. Zmodyfikujmy nasz przykład: doskonale znani sobie nawzajem partnerzy regularnie uprawiają seks i zawsze dochodzi do wyrażenia na to zgody przez obie strony. Dochodzi do kłótni, rozpadu związku. Powodowana chęcią odwetu za złe potraktowanie, niesprawiedliwy podział majątku lub zbudowania lepszej pozycji przy rozstrzygnięciu o opiece nad dziećmi, jedna z osób postanawia złożyć zawiadomienie o przestępstwie zgwałcenia. Niestety, takie rzeczy się zdarzają. Badania prowadzone przede wszystkim w USA wykazują, że 2-10% wszystkich zawiadomień o przestępstwach przeciwko wolności seksualnej to fałszywe oskarżenia. 

Dotąd w powyższych i innych podobnych przypadkach pewną barierą przed fałszywym oskarżeniem i niesłusznym skazaniem było postępowanie dowodowe, w ramach którego trzeba było wykazać wystąpienie przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu. Niektórzy zapominają, że ukrytym znamieniem przestępstwa zgwałcenia w obecnym ujęciu jest brak w chwili czynu dobrowolnej i świadomej zgody osoby pokrzywdzonej na obcowanie seksualne lub inną czynność seksualną. Warunkiem koniecznym zgwałcenia jest zawsze brak zgody osoby pokrzywdzonej na aktywność seksualną. Ale w aspekcie dowodowym brak zgody ustalany jest zupełnie inaczej na płaszczyźnie prawa wymagającego by zachowaniu sprawcy towarzyszyła przemoc, groźba bezprawna lub podstęp niż na gruncie regulacji opartej na zasadzie „only yes means yes”. Wejście w życie proponowanej nowelizacji oznaczałoby, że jeśli osoba zawiadamiająca o przestępstwie zgwałcenia powie: „moja zgoda na seks nie została wyrażona”, a jej zeznanie zostanie uznane za wiarygodne, to kończy sprawę, bo nic więcej wykazywać nie trzeba.  

W przypadku przestępstw seksualnych kwestia dowodowa jest wyjątkowo newralgiczna. Najczęściej mamy sytuację „słowo przeciwko słowu”. Opisywana zmiana w prawie karnym może potęgować ten problem. Skrajni pesymiści twierdzą, że po jej wprowadzeniu pewność w sferze dowodowej w zakresie zgody drugiej osoby na aktywność seksualną będzie można osiągnąć jedynie dzięki notariuszowi.

W jakim kierunku podąży wykładnia?

Przy odpowiedniej interpretacji proponowanej nowelizacji moglibyśmy powiedzieć, że mamy właściwie do czynienia z rozwiązaniem bliższym „no means no”. W uzasadnieniu projektu czytamy, że doktrynie i orzecznictwu pozostawia się wypracowanie wykładni odnoszącej się do zgody konkludentnej, co przywodzi na myśl analogię z instytucją zgody pacjenta. Jeśli mogłoby dojść do wyrażenia przez osobę zgody na aktywność seksualną poprzez zachowanie, które w sposób niebudzący wątpliwości wskazuje na jej wolę, to obrona przed zarzutem zgwałcenia mogłaby polegać na wykazaniu, że podejrzany (a na dalszym etapie procesu oskarżony) odczytywał zachowanie strony pokrzywdzonej jako zgodę. Czy wykładnia przepisu pójdzie w tym kierunku, nie wiadomo.

Warto zatem rozważyć legislacyjny przystanek na drodze do „only yes means yes”, zakładając, że ewolucja jest lepsza niż rewolucja. Nie prowadziłem w tym zakresie badań empirycznych, ale wydaje się, że wiele Polek i Polaków mogłoby po wejściu w życie komentowanej nowelizacji zdziwić się, że ich zachowania seksualne, uznawane przez nich za normalne, wypełniają znamiona przestępstwa zgwałcenia. Z kolei byłoby co najmniej niezręcznością, gdyby okazało się, że wskutek nowelizacji zwiększyła się liczba zgwałceń niezgłoszonych organom ścigania z powodu głębokiego przekonania partnerów seksualnych, uczestniczących w akcie seksualnym podpadającym formalnie pod przepis prawa karnego, że wszystko odbyło się jak należy.

Być może zatem dobrym wzorem byłoby rozwiązanie niemieckie charakterystyczne dla podejścia „no means no”. Wówczas przyjęlibyśmy, że karalne byłoby doprowadzenie innej osoby do obcowania płciowego „wbrew jej rozpoznawalnej woli”. Dla zwiększenia ochrony osób pokrzywdzonych wzorem Szwajcarii można by karać za zgwałcenie również wtedy, gdy lęk osoby pokrzywdzonej nie pozwala wyrazić odmowy zbliżenia ani bronić się przed nim. Tak ukształtowane prawo, utrzymując wysoki standard ochrony osób pokrzywdzonych, chyba w większym stopniu chroniłoby przed niesłusznym skazaniem tych, którzy mając obiektywnie uprawnione wyobrażenie o zgodzie drugiej osoby na aktywność seksualną, rozmijaliby się z jej prawdziwymi – choć nieujawnionymi pomimo możliwości ich uzewnętrznienia – przeżyciami psychicznymi w czasie aktu seksualnego, sprowadzającymi się do braku zgody.  

Czytaj więcej:

Sądy i Prokuratura

Nowa definicja zgwałcenia. Prawnicy: Nie idźmy tą drogą

Zaostrzanie prawa karnego to nie jest zabawa w złych i dobrych. Do zmiany definicji zgwałcenia należy podchodzić z dużą ostrożnością.

Pro

Karać zgwałcenie, unikać niesłusznych skazań

Niezależnie od tego, czy pójdziemy drogą „only yes means yes” czy „no means no”, ze względu na trudności dowodowe trzeba liczyć się z poszerzeniem ingerencji organów ścigania w prywatność osób zawiadamiających. Przykładem może być Anglia. Tamtejsze prawo skłania się raczej ku „no means no” (dla przyjęcia zgwałcenia konieczny jest brak zgody drugiej osoby i brak racjonalnego przekonania u sprawcy, że zgoda taka była). Skutkiem takiego ukształtowania przepisów jest zwiększenie nacisku na oględziny telefonów, komputerów itp., by upewnić się, czy są jakieś dowody w sprawie, choćby pośrednie.