Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy – kara umowna. Nie oznacza to jednak, że zastrzegając obowiązek zapłaty kary umownej, należy ustalić jej konkretną wysokość. Dopuszczalne jest bowiem wskazanie kryteriów, po posłużeniu się którymi, możliwe będzie sprecyzowanie wysokości owej kary, np. będzie podany procent przedmiotu świadczenia.
Dłużnik nie może, bez zgody wierzyciela, zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Kara umowna zastępuje wyłącznie odszkodowanie (z art. 471 k.c.). Jej zastrzeżenie nie wpływa na powinność świadczenia przez dłużnika na rzecz wierzyciela. Jeżeli jednak dłużnik uzyska na to zgodę wierzyciela, wówczas zapłata kary umownej pociąga za sobą skutek w postaci zwolnienia z zobowiązania. W zależności od tego, kiedy owo zwolnienie nastąpi, tj., czy już w chwili wyrażenia na nie zgody, czy też dopiero z dniem zapłaty kary umownej, będziemy mieć do czynienia albo z odnowieniem (art. 506 k.c.) albo z datio in solutum (art. 453 k.c.).
W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. W uzasadnieniu wyroku z 29 maja 2014 r., V CSK 402/13 Sąd Najwyższy uznał, że wprowadzenie do umowy postanowienia przewidującego obowiązek zapłaty określonej sumy pieniężnej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z powinności jej uiszczenia w razie niewykazania uszczerbku po stronie wierzyciela. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.
Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej. To samo dotyczy, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. To są jedyne przesłanki pozwalające na wystąpienie o to, a następnie ewentualne zmniejszenie kary umownej. Pierwsza z podstaw miarkowania kar umownych tj. wykonanie zobowiązania w znacznej części, oznacza taką sytuację, w której interes wierzyciela został w istotnej mierze zaspokojony (np. w ponad 50 proc.). SN wielokrotnie wskazywał, że skuteczna obrona przed karami umownymi poprzez podniesienie zarzutu wykonania zobowiązania w znacznej części jest możliwa tylko wtedy, gdy zostanie ustalone, że częściowe wykonanie zobowiązania zaspokaja godny ochrony interes wierzyciela. Natomiast ocena wystąpienia przesłanki miarkowania kary umownej w postaci jej rażącego wygórowania powinna uwzględniać relację między wysokością kary zastrzeżonej z tytułu uchybienia terminowi spełnienia świadczenia niepieniężnego a wysokością kary umownej zastrzeżonej w tej samej umowie na wypadek odstąpienia od umowy. Tak stwierdził SN w uzasadnieniu wyroku z 29 listopada 2013 r., I CSK 124/13. Sąd przy podejmowaniu decyzji, czy uwzględnić zarzut miarkowania kary umownej z powodu jej rażącego wygórowania bierze nadto pod uwagę: proporcję między wynagrodzeniem a wysokością tejże kary, czas opóźnienia, a także to, czy wierzyciel w związku z opóźnieniem, poniósł szkodę i ewentualnie w jakiej wysokości.
Należy również podkreślić, że dłużnik musi wykazać się aktywnością i zażądać w pierwszym piśmie procesowym miarkowania kary umownej. Nie ma jednak obowiązku, aby wniosek ten wprost zawierał sformułowanie, że dłużnik żąda miarkowania kary umownej. Wystarczy, że domagając się oddalenia powództwa (w całości albo w części), podniesie np., że kara umowna jest rażąco wygórowana albo, że przedmiot kontraktu zrealizowano w istotnej części.
