Instytucję podwykonawstwa reguluje nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) dokonana ustawą z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, która generalnie miała na celu wprowadzenie ochrony podwykonawców w przypadku braku zapłaty należnego im wynagrodzenia.
Uregulowania instytucji podwykonawstwa rodzą wiele wątpliwości. Najistotniejsza wydaje się dyskusja dotycząca zakresu zamówienia możliwego do powierzenia podwykonawcom. W świetle przepisów (art. 36a p.z.p.) nie jest jednoznaczne, czy możliwe jest powierzenie przez wykonawcę realizacji całego zamówienia podwykonawcom. Zwolennicy poglądu dopuszczającego możliwość wykonania całego zamówienia przez podwykonawcę/ów podnoszą, że wykładni art. 36a ust. 1 p.z.p. należy dokonywać łącznie z art. 36a ust. 2. Dlatego też, gdy zamawiający nie zastrzeże osobistego spełnienia części świadczenia w granicach określonych w przepisie art. 36a ust. 2 ustawy p.z.p., nie ma przeszkód, aby całe zamówienie zostało zrealizowane przez podwykonawcę/ów. Dodatkowo przedstawiona interpretacja pozostaje w zgodzie z przepisem art. 356 k.c. – wyrażającym generalną swobodę angażowania podwykonawców w wykonanie przyjętych zobowiązań. Co warte podkreślenia, za powyższym poglądem opowiada się również Urząd Zamówień Publicznych.
W kontekście tego stanowiska warto zauważyć, że nawet zastrzeżenie części zamówienia do osobistego wykonania nie daje gwarancji, że zamówienie nie zostanie w pełni powierzone do wykonania podwykonawcom; wystarczy, aby wykonawca w zakresie, w jakim zastrzeżono osobiste wykonanie zamówienia, powołał się na zasoby innego podmiotu. Zgodnie bowiem z art. 36a ust. 3 p.z.p. zastrzeżenie konieczności osobistego wykonania części zamówienia nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. powołuje się na zasoby innego podmiotu.
Nietrudno się domyślić, że są przeciwnicy tego poglądu, których zdaniem interpretacja przepisów p.z.p. zakładająca możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji całości przedmiotu zamówienia prowadziłaby do naruszenia zasad obowiązujących w ramach procedury udzielenia zamówienia. Przede wszystkim zasadzie określonej w art. 7 ust. 3 p.z.p., stanowiącym, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Pogląd o niemożności powierzenia całości realizacji zamówienia podwykonawcom zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza, która w wyroku z 11 czerwca 2014 r. stwierdziła: „Należy mieć bowiem na względzie, że zarówno przepis art. 36a ust. 1 p.z.p., jak i definicja umowy o podwykonawstwo (art. 2 pkt 9b p.z.p.) odnoszą się explicite do realizacji części zamówienia. Należy również zwrócić uwagę na odmienną konstrukcję przepisu art. 36a ust. 1 p.z.p. i jego poprzednika w postaci art. 36 ust. 5 in principio p.z.p., który traktował o możliwości powierzenia wykonania zamówienia bez doprecyzowania, czy chodzi o jego całość, czy tylko oznaczoną część, podczas gdy obecnie obowiązujący przepis p.z.p takie wskazanie zawiera. Izba dostrzega wprawdzie, że taka interpretacja art. 36a ust. 1 p.z.p. rodzić może trudności w ustaleniu znaczenia użytego w nim pojęcia »części zamówienia« (...), co nie zmienia faktu, że w jego świetle faktyczne scedowanie realizacji całości zamówienia na podmiot trzeci wydaje się niedopuszczalne. Przeciwne zapatrywanie prowadziłoby bowiem do obejścia wyrażonej w art. 7 ust. 3 p.z.p. zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami".
Trudno się nie zgodzić z poglądem KIO, iż konsekwencją liberalnej interpretacji komentowanego przepisu może być funkcjonowanie na rynku podmiotów, których jedyną rolą byłoby wygrywanie przetargów, co pozostaje w sprzeczności z celem wyboru wiarygodnego wykonawcy do realizacji zamówienia i tym samym z pewnością nie sprzyja zabezpieczeniu interesów zamawiającego.
