Zmiany zwiększają szanse małych i średnich firm na realizację zamówienia

Zagadnieniem pojawiającym się w orzecznictwie Izby jest dopuszczalność powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego przy ustalaniu rankingowej oceny wniosków w postępowaniach wielostopniowych i ustalenie zasad wyłaniania wykonawców w takich postępowaniach w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny.

Publikacja: 01.03.2016 01:00

Zmiany zwiększają szanse małych i średnich firm na realizację zamówienia

Foto: www.sxc.hu

Podstawą weryfikacji wykonawców w trybach wieloetapowych jest przede wszystkim ustalenie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy PZP. Warunki te odnoszą się do możliwości podmiotowych wykonawcy i winno się je opisywać, uwzględniając przedmiot zamówienia, zasady uczciwej konkurencji i potrzeby zamawiającego, tak aby weryfikacja podmiotów miała efektywny charakter. Niespełnienie któregokolwiek z warunków skutkuje wykluczeniem wykonawcy, co pozbawia go szansy na uzyskanie zamówienia.

Kolejnym etapem w tych trybach, celem ograniczenia liczby wykonawców, którzy będą mogli ubiegać się o zamówienie, jest określenie przez zamawiającego systemu kwalifikacji wykonawców, który ma mieć charakter niedyskryminacyjny i obiektywny. System prekwalifikacji ma na celu ustalenie zasad, według których zamawiający dokona wyboru wykonawców zakwalifikowanych do dalszego etapu postępowania.

Procedury poszczególnych etapów weryfikacji wykonawców zamawiający powinien określić w treści ogłoszenia o zamówieniu. Art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy PZP wskazuje, że ustawodawca niezależnie od opisu warunków udziału w postępowaniu, przywołanego w pkt 6 przepisu, przewidział odrębną kwalifikację podmiotową wykonawców. W orzecznictwie dominujący jest pogląd, iż do prekwalifikacji przepisy ustawy PZP przewidują możliwość ograniczenia zastosowania jej art. 26 ust. 2b. Z tez zawartych w orzeczeniach wynika, że art. 26 ust. 2b ustawy PZP znajduje zastosowanie jedynie do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ramach prekwalifikacji zamawiający ma prawo określenia takich zasad kwalifikacji, które w jego ocenie dają mu największe szanse na weryfikację wykonawców pod kątem możliwości wykonania danego zamówienia w sposób pewny, wykonawców najbardziej sprawdzonych na rynku, najbardziej wiarygodnych i bezpiecznych. Zamawiający może przyjąć zasady podmiotowej weryfikacji wykonawcy, niezależnie od opisanego warunku udziału w postępowaniu, na podstawie wyłącznie własnych możliwości wykonawcy albo też dopuścić możliwość powoływania się w tym zakresie na potencjał podmiotu trzeciego. Istotne jest tylko to, aby określone kryteria kwalifikacji wykonawców miały charakter obiektywny i niedyskryminacyjny.

Zamawiający w ramach prekwalifikacji może określić zasady doboru wykonawców, którzy w jego ocenie w sposób najbardziej efektywny zabezpieczą należyte wykonanie zamówienia. To z wykonawcą wybranym zostanie bowiem podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego i pomiędzy zamawiającym a tym wykonawcą powstanie stosunek zobowiązaniowy. W przypadku procedury dodatkowej kwalifikacji zamawiający ma prawo preferowania wykonawców z własnym potencjałem, w szczególności własnym doświadczeniem. Wykonawcy, którzy uprzednio zrealizowali należycie większą liczbę analogicznych zamówień, dają większą rękojmię należytego wykonania zamówienia niż tacy, którzy zrealizowali samodzielnie minimalną liczbę podobnych zamówień. W przeciwnym razie mogłoby dojść do sytuacji, gdy zamawiający dyskwalifikuje wykonawców posiadających własne doświadczenie, preferuje zaś tych, którzy samodzielnie takiego doświadczenia nie mają, ale są w stanie pozyskać większą ilość partnerów gospodarczych. Zamawiający ma prawo analizować, czy bardziej dla niego wiarygodny jest wykonawca, który ma doświadczenie, gdyż sam świadczył już podobne zamówienie, czy też tak samo wiarygodny jest dla niego wykonawca, który wprawdzie własnego doświadczenia nie ma, ale stoi za nim inny podmiot udostępniający doświadczenie.

Obecne brzmienie przepisów zostało ustalone na mocy ustawy z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, która weszła w życie 20 marca 2013 r.

W poprzednim stanie prawnym, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniali warunki udziału, okazywała się większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający miał obowiązek zaprosić do składania ofert wykonawców, którzy otrzymali „najwyższe oceny spełniania warunków udziału". Uchylona regulacja ściśle wiązała zasady prekwalifikacji z warunkami udziału. Celem nowelizacji – jak wynika z jej uzasadnienia – było rozszerzenie możliwości stosowania metod prekwalifikacji wykonawców na podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. W ramach tych przepisów zamawiający może ograniczyć liczbę kandydatów, jednak ograniczenie to musi mieć swoje uzasadnienie w obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriach. Zmiany te miały służyć nie tylko zwiększeniu szans na zaproszenie do następnych etapów małych i średnich przedsiębiorstw, ale także przeciwdziałać nieuczciwym praktykom związanym z udostępnianiem referencji.

Podkreślenia wymaga, że skutkiem nowelizacji większość tez orzeczeń sądów okręgowych jest już nieaktualna, gdyż zapadła na tle uprzedniego stanu prawnego, na którego gruncie brakowało jednoznacznego przesądzenia dopuszczalności ustalenia przez zamawiającego reguł prekwalifikacji, co powodowało konieczność ustalenia w orzecznictwie możliwości powołania się w tym zakresie na zasoby innego podmiotu. Dotyczy to przede wszystkim wyroku SO w Białymstoku w sprawie II Ca 373/12 oraz wyroku SO w Warszawie w sprawie V Ca 936/12. Natomiast dwa orzeczenia (wyrok SO w Gdańsku, sygn. akt XII Ga 108/15, i wyrok SO w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 1894/15) dotyczą zupełnie innej sytuacji faktycznej. W tych postępowaniach zamawiający nie opisał w ogłoszeniu o zamówieniu zastrzeżenia, że dla potrzeb prekwalifikacji będzie punktował wyłącznie własne doświadczenie wykonawcy. W konsekwencji zapisy można było interpretować jako konieczność zaproszenia do składania ofert wykonawców, którzy spełniają w najwyższym stopniu warunki udziału w postępowaniu.

W orzecznictwie Izby stabilizuje się interpretacja treści art. 48 ust. 2 pkt 8a oraz art. 51 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którą zamawiający wprawdzie nie może wyłączyć stosowania art. 26 ust. 2b ustawy do wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale ma prawo do określenia obiektywnych i niedyskryminacyjnych zasad oceny sposobu wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki będzie większa niż określona w ogłoszeniu.

Przedstawione powyżej stanowisko wynika z wyroków KIO: z 10 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2716/13; z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2975/13; z 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 548/15; z 26 października 2015 r., sygn. akt KIO 2183/15; z 3 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 95/16.

Justyna Tomkowska, rzecznik prasowy Krajowej Izby Odwoławczej

Podstawą weryfikacji wykonawców w trybach wieloetapowych jest przede wszystkim ustalenie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy PZP. Warunki te odnoszą się do możliwości podmiotowych wykonawcy i winno się je opisywać, uwzględniając przedmiot zamówienia, zasady uczciwej konkurencji i potrzeby zamawiającego, tak aby weryfikacja podmiotów miała efektywny charakter. Niespełnienie któregokolwiek z warunków skutkuje wykluczeniem wykonawcy, co pozbawia go szansy na uzyskanie zamówienia.

Pozostało 93% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Subskrybuj
Prawo karne
CBA zatrzymało znanego adwokata. Za rządów PiS reprezentował Polskę
Spadki i darowizny
Poświadczenie nabycia spadku u notariusza: koszty i zalety
Podatki
Składka zdrowotna na ryczałcie bez ograniczeń. Rząd zdradza szczegóły
Ustrój i kompetencje
Kiedy można wyłączyć grunty z produkcji rolnej
Sądy i trybunały
Sejm rozpoczął prace nad reformą TK. Dwie partie chcą odrzucenia projektów