Wygranie publicznego przetargu nie oznacza, że zwycięska firma musi samodzielnie zrealizować zamówienie. Może ona bowiem skorzystać z pomocy podwykonawców. W tym celu musi jednak zawrzeć ?z nimi umowę o podwykonawstwo. Zgodnie z art. 2 pkt 9b prawa zamówień publicznych (dalej p.z.p.) umowa taka musi być odpłatna, musi zostać zawarta na piśmie i wskazywać jej przedmiot. Co ważne, usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące przedmiot umowy o podwykonawstwo muszą być częścią zamówienia publicznego.
Samodzielnie ?czy z kimś
W praktyce często pojawia się jednak pytanie, czy firma, która wygrała publiczny przetarg, powinna chociaż część zamówienia wykonać samodzielnie, czy też może powierzyć realizację całego zamówienia publicznego jednemu lub kilku podwykonawcom.
Dysponowanie zasobami innego podmiotu nie musi łączyć się z jego udziałem w realizacji zamówienia
Zgodnie z art. 36a ust. 1 p.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Interpretacja wyłącznie tego przepisu wskazywałaby na to, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie tylko części zamówienia, a zatem sam musi wykonać chociaż część zamówienia. Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 prawa zamówień publicznych należy jednak dokonywać łącznie z art. 36a ust. 2 prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a także prac związanych ?z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zastrzeżenie to nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu ?w celu wykazania spełniania warunków udziału w zamówieniu. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 3 stycznia 2012 r. (KIO 2732/11), skoro obowiązek wykazania dysponowania przez wykonawcę zasobami innego podmiotu zachodzi wówczas, gdy wykonawca samodzielnie nie jest w stanie wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu, to tym samym w przypadku, gdy wykonawca składa wymagane oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu nie ma podstaw, by uznać, że warunków tych samodzielnie nie spełnia. ?W wyroku tym KIO wyraźnie podkreśliła, że dysponowanie zasobami innego podmiotu nie musi łączyć się z udziałem tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Wybiera zamawiający
Z przepisów tych jasno wynika zatem, że w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta ?z uprawnienia do zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia przez wykonawcę, który wygrał przetarg, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia jednemu lub kilku podwykonawcom. Taką interpretację przepisów potwierdził Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii prawnej (opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych z 20 stycznia 2014 r. w sprawie przepisów o podwykonawstwie obowiązujących od 24 grudnia 2013 r.; www.uzp.gov.pl).
