Przepisem wykonawczym do art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 jest m.in. art. 14 ust. 2 rozporządzenia 987/2009. Stanowi on, że za pracodawcę, który normalnie prowadzi swoją działalność, należy rozumieć pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących prowadzoną przez to przedsiębiorstwo działalność. Zawiera on ogólne wskazanie dotyczące kryteriów, przewidując, że muszą być dostosowane do działalności danej firmy.
Przy tak sformułowanych regulacjach nietrudno się dziwić, że w praktyce pojawiła się lawina pytań dotyczących tego, czym właściwie jest prowadzenie normalnej działalności. Niejasne przepisy próbowała uszczegółowić Komisja Administracyjna ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego, która w Decyzji A2 sformułowała precyzyjniejsze kryteria oceny >patrz ramka.
Podstawowe pytanie, które pojawiło się w tym zakresie, dotyczy tego, czy należy dokonać analizy wszystkich kryteriów charakteryzujących prowadzenie zazwyczaj znacznej części działalności w Polsce (innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym), czy niektóre z nich można pominąć, a które z nich ma wiodący charakter.
Problematyczne 25 proc.
Duży problem dotyczył też tego, na jakim poziomie powinny postawać obroty krajowe, aby spełnić kryterium wskazane przez Komisję. W „Praktycznym poradniku" Komisji Europejskiej wskazano, że jeżeli obroty krajowe osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo wyniosą około 25 proc. całkowitego obrotu, to może być to wystarczającym wskaźnikiem, natomiast przypadki, w których obrót jest niższy niż 25 proc., wymaga pogłębionej analizy. W praktyce ZUS, kontrolując przedsiębiorców albo weryfikując wnioski o wydanie formularza A1, utrzymywał, że nie ma podstaw do wydania formularza A1, jeśli obrót krajowy jest niższy od przyjętego progu 25 proc.
W dotychczasowym orzecznictwie ukształtowały się dwa różne stanowiska. Zgodnie z pierwszym (najnowszym i znacznie liczniejszym) obrót jest kryterium decydującym do ustalenia, czy pracodawca delegujący pracowników do pracy w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej prowadzi normalną działalność w Polsce. Zgodnie z drugim obrót nie jest zasadniczym kryterium przesądzającym, czy przedsiębiorstwo delegujące (agencja pracy tymczasowej) prowadzi znaczną część działalności w państwie delegowania (siedziby pracodawcy). Dla ZUS wygodniejsze było oczywiście pierwsze stanowisko (fatalne w skutkach dla przedsiębiorców), często podtrzymywane przez sądy. Wystarczyło bowiem dojść do wniosku o braku 25 proc. progu, aby odmówić wydania formularza A1, albo wycofać uprzednio wydany.
Nie ma sztampy
Wyrok wydany 18 listopada 2015 r. w składzie siedmiu sędziów Sądu Najwyższego (II UK 100/14) pokazuje, że wspólnotowe przepisy dotyczące koordynacji zabezpieczenia społecznego nie dają szablonowych rozwiązań. Nie jest to możliwe, jeżeli weźmie się pod uwagę, że sama materia, jakiej dotykają te regulacje, jest bardzo złożona. Liczba sytuacji, jaka w praktyce pojawia się przy ustalaniu, czy pracodawca prowadzi normalną działalność w Polsce, różnorodność podmiotów świadczących usługi za granicą (nie są to bowiem tylko agencje pracy tymczasowej), a także rynkowe wahania powodują, że nie da się zamknąć definicji „normalnej działalności" w sztywnych ramach i ustalić, że to obrót jest decydującym kryterium. Kryteria te powinny zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności, a zatem nie muszą być spełnione łącznie. Nie można z góry przesądzić, że któreś z nich ma przeważające znaczenie, a inne nie. Wszystko zależy od indywidualnej sytuacji, którą trzeba wziąć pod lupę w czasie kontroli. Brak obrotów krajowych na poziomie 25 proc. nie przesądza jeszcze o tym, że skorzystanie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 jest niemożliwe.