Problem sprowadza się do tego czy pracodawcy mają polecić pracownikom pobranie i zainstalowanie aplikacji, jak również jej aktywne użytkowanie, w szczególności w zakresie wypełniania dostępnego w niej dziennika zdrowia. Korzystanie z ProteGo Safe nie stanowi wytycznej. Nie jest obowiązkowe w jakiejkolwiek strefie. Rząd zaleca korzystanie z tej aplikacji w celu zwiększenia bezpieczeństwa, co stanowi podstawowy element kampanii. Korzystanie z ProteGo Safe jest więc oparte na zasadzie dobrowolności. To od użytkownika zależy czy zdecyduje się na jej pobranie. Polecenie pracodawcy tę dobrowolność wyklucza, gdyż pracownik w ramach swoich obowiązków jest zobowiązany stosować się do poleceń przełożonych, które dotyczą pracy, jeżeli nie są sprzeczne z przepisami prawa lub z umową o pracę (art. 100 § 1 Kodeksu pracy). Pracodawcy nie powinni więc nakazywać swoim pracownikom pobierania i instalowania ProteGO Safe nawet na telefonach służbowych stanowiących własność pracodawcy. Polecenie takie byłoby sprzeczne z przepisami prawa – eliminowałoby dobrowolny charakter korzystania z aplikacji stanowiąc nadmierną ingerencję w autonomię pracownika oraz z umową o pracę – korzystanie z aplikacji nie mieści się w wynikającym z umowy o pracę rodzaju pracy, na którą strony się umówiły.
Wątpliwą kwestią jest również traktowanie aplikacji ProteGo Safe jako środka ochrony indywidualnej pracownika w rozumieniu przepisów rozdziału IX działu dziesiątego Kodeksu pracy. Wprawdzie pracodawca ma obowiązek dostarczyć pracownikowi nieodpłatnie środki ochrony indywidualnej – jeżeli są niezbędne dla ochrony przed działaniem niebezpiecznych i szkodliwych dla zdrowia czynników występujących w środowisku pracy, to jednak czynniki takie powinny być związane z wykonywaniem określonej pracy na określonym stanowisku. ProteGo Safe nie jest środkiem noszonym lub trzymanym przez pracownika w celu jego ochrony przed jednym lub większą liczbą zagrożeń związanych z występowaniem niebezpiecznych lub szkodliwych czynników w środowisku pracy, ani akcesorium i dodatkiem przeznaczonym do tego celu. Traktowanie aplikacji ProteGO Safe jako środka ochrony indywidualnej doprowadziłoby do absurdalnych rezultatów. W końcu pracodawca nie może dopuścić pracownika do pracy bez środków ochrony indywidualnej niezbędnych do stosowania na danym stanowisku. Ponadto środek taki powinien być odpowiedni do istniejącego zagrożenia i nie powodować sam z siebie zwiększonego zagrożenia, w tym przypadku nieuzasadnionej ingerencji w autonomię pracowników.
Biorąc pod uwagę, że priorytet nad środkami ochrony indywidualnej mają środki ochrony zbiorowej lub odpowiednia organizacja pracy, pracodawca stosując rzeczywiste wytyczne dotyczące ograniczania zakażeń koronawirusem, powinien dążyć do zapewnienia takich warunków środowiska pracy, które nie stwarzają zagrożeń dla bezpieczeństwa i zdrowia pracowników. Tym samym polecenie pracownikom zachowania dystansu społecznego, zakrywania twarzy i nosa, dezynfekowania lub wentylowania pomieszczeń należy uznać za dopuszczalny i rozsądny sposób ograniczania ryzyka zakażenia. Środki te znajdują odzwierciedlenie w wytycznych o obowiązkach nakładanych na pracodawców. Wprawdzie pracodawcy powinni rozważań stosowanie najnowszych technologii w celu ochrony życia i zdrowia pracowników, to jednak nowinka techniczna jaką jest ProteGo Safe nie jest narzędziem właściwym, a jej stosowanie powinno podlegać decyzji samych pracowników. dr
Tomasz Lewandowski, prawnik, specjalista w zakresie ochrony danych osobowych, Uniwersytet SWPS w Poznaniu.