Zainteresowana osoba członka zarządu może się natomiast bronić wskazując, że we właściwym czasie złożyła wniosek o ogłoszenie upadłości. „Właściwy czas" na złożenie wniosku wyznacza natomiast moment obiektywnego zaprzestania regulowania zobowiązań podatkowych, niezależnie od przyczyn tego stanu rzeczy.
Tak uznał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 października 2016 roku, II FSK 2557/14
Decyzją z 7 stycznia 2013 roku naczelnik urzędu skarbowego orzekł o odpowiedzialności pana D.S.P. z tytułu zaległości spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w podatku dochodowym od osób prawnych za rok 2007. W okresie tym D.S.P. pełnił funkcję jej członka zarządu. Oprócz tej zaległości spółka posiadała zaległości w podatku od nieruchomości oraz w podatku od towarów i usług (za różne okresy i w różnych kwotach). Prowadzona w stosunku do spółki egzekucja okazała się bezskuteczna z powodu braku majątku przewyższającego ewentualne koszty egzekucji, w związku z czym postępowanie egzekucyjne zostało umorzone. Z uwagi na niewykazanie żadnej z przesłanek pozwalających na uwolnienie się od odpowiedzialności przez członka zarządu, organy podatkowe uznały za zasadne orzeczenie o odpowiedzialności D.S.P. za powstałe zaległości podatkowe kierowanej przez niego spółki.
WSA w Warszawie w wyroku potwierdził prawidłowość rozumowania organów podatkowych. WSA zwrócił uwagę m.in. na okoliczność, że wykazanie dwa lata z rzędu w sprawozdaniu finansowym straty netto uzasadniało spełnienie przesłanek ogłoszenia upadłości, czego D.P.S. w czasie właściwym nie uczynił.
Rozpatrując złożoną przez członka zarządu skargę kasacyjną NSA wskazał, że strona skarżąca nie kwestionowała przesłanek pozytywnych swojej odpowiedzialności, obejmujących powstanie zaległości podatkowych w okresie sprawowania funkcji członka zarządu oraz bezskuteczności egzekucji prowadzonej w stosunku do kierowanej przez D.S.P. spółki. Bezsporne było również to, że członek zarządu nie wskazał majątku spółki, który mógłby służyć zaspokojeniu zobowiązań podatkowych. NSA nie podzielił również argumentu skargi kasacyjnej, sprowadzającego się do tego, że nie jest wystarczające dla przypisania członkowi zarządu spółki odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki stwierdzenie jedynie obiektywnego stanu nieuregulowania zobowiązań podatkowych, ale ponadto jest konieczne, aby organy podatkowe uwzględniały każdorazowo, jaka była relacja nieregulowanych zobowiązań do stanu majątku spółki. Ponadto winne one rozpatrywać, czy brak terminowego uregulowania zobowiązań podatkowych nie był związany z krótkotrwałymi problemami finansowymi podmiotu. NSA nie zgodził się jednak z tym stwierdzeniem i wskazał, że wystarczające dla powstania obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości przez członka zarządu spółki było ustalenie, czy dłużnik nie wykonywał swoich wymagalnych zobowiązań, niezależnie od przyczyn tego stanu.
