Rezygnacja z przetargu a utrata wadium

Czy można wycofać się z przetargu nie tracąc wadium? To pytanie w ostatnich tygodniach zadaje sobie wiele firm budowlanym. Branża ta, jak mało która, odczuła bowiem skutki wojny na Ukrainie. W tej sytuacji z dnia na dzień swoją aktualność straciło wiele ofert. Jedynie ich termin związania pozostał bez mian.

Publikacja: 14.04.2022 22:18

Rezygnacja z przetargu a utrata wadium

Foto: Adobe Stock

Wybuch wojny na Ukrainie pociąga za sobą nie tylko dotkliwe skutki społeczne, ale i gospodarcze. Drastyczny wzrost cen wielu surowców i odpływ z kraju siły roboczej zmienił istotnie sytuację wielu firm, przede wszystkim z branży budowlanej. Kluczowe dla tej działalności produkty podrożały od początku wojny nawet o kilkadziesiąt procent – ropa 25 (a nawet 60 proc. względem cen z początku stycznia), blacha HCR ok. 50 proc., pręty żebrowane ok. 40 proc., asfalt drogowy ok. 30 proc. Te skrajnie inne warunki, w których przychodzi obecnie funkcjonować wykonawcom, a także niepewność co przyniesie przyszłość, sprawiają, że wielu oferentów myśli o wycofaniu się z trwających już przetargów. Największy ból głowy – nieco paradoksalnie - mają oczywiście ci, których oferty okazały się najkorzystniejsze. Wykonawcy ci muszą bowiem liczyć się, że już „jutro” zamawiający wezwie ich do złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i podpisania umowy. Natomiast odmowa w takiej sytuacji zasadniczo nie wchodzi w grę.

Żądanie wypłaty wadium – kiedy?

Artykuł 98 Prawa zamówień publicznych (Pzp) przewiduje bowiem – upraszczając – dwie sytuacje, w których może dojść do zatrzymania (jeśli wniesiono w pieniądzu) lub też żądania wypłaty wadium przez zamawiającego. Nie wdając się w tym miejscu w szczegóły, można wskazać, że podstawa do takiego działania wystąpi, o ile:

- po pierwsze – zachowanie wykonawcy spowodowało brak możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej (np. poprzez brak złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału);

- po drugie – uniemożliwiło ono zawarcie umowy, mimo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Jeśli którakolwiek z tych sytuacji wystąpi, zamawiający ma generalnie obowiązek (nie prawo) skorzystać z wadium. Na marginesie warto dodać, że takiego zachowania z jego strony można się tym bardziej spodziewać, że podmioty publiczne w takich okolicznościach nierzadko kierują się obawą przed poniesieniem odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Czytaj więcej

Gmina nie zwróci wadium deweloperowi

Jednak nie wszystko jeszcze stracone

Przepisy wprowadzające wadium mają zasadniczo za zadanie przeciwdziałać zmowom przetargowym. W sytuacji, kiedy warunki są w miarę stabilne na rynku i nic szczególnego się nie dzieje, odmowa podpisania umowy przez zwycięskiego oferenta już przez sam ten fakt jest podejrzana. Co innego jednak w przypadku wojny, kiedy jej skutki – jak wskazano – dotykają także polskich przedsiębiorców. W tej sytuacji może się okazać, że brak przystąpienia do zawarcia kontraktu jest usprawiedliwiony, a jest to okoliczność kluczowa z punktu widzenia zatrzymania wadium.

Na kwestię tę wielokrotnie zwracano już uwagę w orzecznictwie sądów. Dla przykładu takie stanowisko zajął m.in. Sąd Apelacyjny w Katowicach, podnosząc, że: Możliwość zachowania wpłaconego wadium zależna jest zatem od pewnego zawinienia oferenta. Słowo „uchyla się” należy bowiem rozumieć, jako działanie celowe, nacechowane złą wolą, brakiem chęci zawarcia umowy pomimo braku ku temu obiektywnych przeciwwskazań. Mając te uwagi na względzie podkreślić należy, że aby pozwana mogła zatrzymać wpłacone na poczet przetargu przez powódkę wadium, konieczne było wykazanie, iż powodowa spółka odmówiła zawarcia umowy w braku okoliczności usprawiedliwiających takie działanie, a zatem że ponosi odpowiedzialność z uwagi na własne zawinione działania (wyrok SA w Katowicach z 26 marca 2018 r., sygn. akt V AGa 86/18). Nie jest wykluczone, na co zwrócił z kolei uwagę w swojej uchwale z dnia 22 czerwca 2017 roku Sąd Najwyższy (sygn. akt III CZP 27/17), że zatrzymanie wadium przy całkowitym zignorowaniu potrzeb, dla których zostało ono ustanowione, świadczyć będzie o korzystaniu przez zamawiającego ze swojego prawa wbrew jego społeczno-gospodarczemu przeznaczeniem (art. 5 k.c.).

Opinia Prezesa UZP potwierdza

W obecnej sytuacji szczególnie cenne mogą się okazać uwagi poczynione w opinii Prezesa UZP. Wprawdzie odnosiła się ona do problemów, jakie ujawniły się z wystąpieniem pandemii SARS-CoV-2, niemniej jednak trudno nie dostrzec tutaj pewnego (choćby w skutkach dla rynku zamówień publicznych) podobieństwa.

We wspomnianej opinii pojawił się natomiast wskazanie, że zamawiający zanim zdecyduje się na działania nakierowane na zatrzymanie wadium, powinien rzetelnie zbadać przyczyny odmowy podpisania umowy lub niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W szczególności podmiot ten powinien zwrócić uwagę na fakt, czy wskazane w przepisie dotyczącym wadium okoliczności (np. odmowa podpisania umowy) wynikają z przyczyn niezależnych od wykonawcy, m.in. z uwagi na utrudnienia w transporcie, niedobory określonego rodzaju towarów z uwagi na przerwanie łańcucha dostaw lub utrudnienia w przepływie osób związane ze stanem epidemii. O ile okaże się, że zaistniałe nadzwyczajne okoliczności rzeczywiście, w sposób bezpośredni i realny, wpływają na sytuację wykonawcy tak, że uniemożliwiają one wykonania umowy na pierwotnych warunkach określonych w ofercie, czy też uniemożliwiają one wniesienie wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy, przedsiębiorca taki będzie miał zasadniczo prawo odmówić żądanego zachowania, a zamawiający nie jest uprawniony do zatrzymania wadium.

Co musi zrobić wykonawca?

Aby tak się jednak stało wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu rzetelną informację na temat okoliczności sprawy i wykazać, że finalny brak podpisania z nim umowy w tej sytuacji nie jest jego winą. Decyzja zamawiającego nie może być bowiem automatyczna, niczym nieuzasadniona – zarówno jeśli chodzi o zatrzymanie wadium, ale i odstąpienie od tej czynności.

Kwestia konkretnej argumentacji jest już oczywiście pochodną sytuacji wykonawcy. W takim przypadku, co oczywiste, nie sposób jednak uciec od generalnego wzrostu cen na rynku, odpływu siły roboczej, przerwania łańcuchów dostaw etc. Są to skutki wojny, które zostały dostrzeżone także przez samych zamawiających, w tym jednego z największych – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Już sam fakt, że wspomniany podmiot ogłosił konieczność przesunięcia terminów składania ofert właśnie z uwagi na obecną niestabilną sytuację i wahania cen, stanowi istotny – jeśli wręcz nie przesądzający – argument potwierdzający, że sytuacja na rynku nie jest obecnie – najprościej rzecz ujmując – normalna.

Wniosek o zabezpieczenie

Niezależnie od pisma, które zostanie skierowane do zamawiającego, warto pomyśleć jeszcze o dodatkowym zabezpieczeniu w postaci wniosku do sądu na przykład o zakazanie zamawiającemu występowania do gwaranta z żądaniem wypłaty wadium. Należy oczywiście pamiętać, że z uwagi na nadzwyczajny charakter tego typu środków, pismo to musi nie tylko spełniać odpowiednie, określone prawem wymogi, ale ponadto powinno zostać sporządzone z pieczołowitością i dbałością o najdrobniejsze szczegóły, w tym wykazanie kluczowych dla sprawy okoliczności. Uzyskanie zabezpieczenia, choć formalnie nie kończy sprawy (uzyskuje się je na określony czas), powinno jednak sprawić, że zamawiający odstąpi od realizacji swoich działań.

dr Łukasz Paweł Goniak – adwokat, Zespół Zamówień Publicznych w JDP Drapała & Partners

Wybuch wojny na Ukrainie pociąga za sobą nie tylko dotkliwe skutki społeczne, ale i gospodarcze. Drastyczny wzrost cen wielu surowców i odpływ z kraju siły roboczej zmienił istotnie sytuację wielu firm, przede wszystkim z branży budowlanej. Kluczowe dla tej działalności produkty podrożały od początku wojny nawet o kilkadziesiąt procent – ropa 25 (a nawet 60 proc. względem cen z początku stycznia), blacha HCR ok. 50 proc., pręty żebrowane ok. 40 proc., asfalt drogowy ok. 30 proc. Te skrajnie inne warunki, w których przychodzi obecnie funkcjonować wykonawcom, a także niepewność co przyniesie przyszłość, sprawiają, że wielu oferentów myśli o wycofaniu się z trwających już przetargów. Największy ból głowy – nieco paradoksalnie - mają oczywiście ci, których oferty okazały się najkorzystniejsze. Wykonawcy ci muszą bowiem liczyć się, że już „jutro” zamawiający wezwie ich do złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i podpisania umowy. Natomiast odmowa w takiej sytuacji zasadniczo nie wchodzi w grę.

Pozostało 85% artykułu
Sądy i trybunały
Sędzia zwrócił się do władz Białorusi o azyl. To "bohater" afery hejterskiej w MS
Sądy i trybunały
"To jest dla mnie szokujące". Szefowa KRS o sprawie sędziego Szmydta
Dane osobowe
Wyciek danych klientów znanej platformy. Jest doniesienie do prokuratury
Prawo dla Ciebie
"Nowy rozdział dla Polski". Komisja Europejska zamyka procedurę artykułu 7
Sądy i trybunały
Zwrot w sprawie zmian w KRS? Nieoficjalnie: Bodnar negocjuje z Dudą