Mediacja jest najlepszą drogą do porozumienia ugodowego
Pod presją czasu nie ma miejsca na skomplikowane procedury. Trzeba więc wskazać podmiot, który będzie gwarantem słuszności warunków ugody oraz zasadności poczynionych ustaleń finansowych. Nie ma też słusznej racji do prowadzenia sporów sądowych – bo ich przedmiotem stałoby się roszczenie o ustalenie zasadności i warunków zmiany umowy. W realiach praktyki to raczej absurd. Potrzebny jest więc podmiot, który połączy w sobie kompetencję z bezstronnością oraz zagwarantuje swoim autorytetem słuszność warunków porozumienia i zasadność poczynionych ustaleń finansowych.
Takim podmiotem powinien być mediator, a wymagana procedura to przeprowadzenie mediacji. I chociaż mediacja ze swej natury nie może być obowiązkowa, to dla zamówienia publicznego trzeba tę zasadę zmodyfikować. Po pierwsze – przystąpienie do mediacji należy uczynić obowiązkiem z uwagi na cel społeczny, co przystępujący do postępowań przetargowych powinni mieć na względzie z mocy ustawy. Samo zaś zawarcie ugody obowiązkiem być nie może. Na mediację ustawodawca powinien też przeznaczyć określony czas, aby mediowanie nie posłużyło za kolejne narzędzie obstrukcji.
Kiedy mediator może dawać gwarancje fachowości i bezstronności
Kiedy mediator wypełnia swoją misję pomiędzy inwestorem a wykonawcą zamówienia publicznego, powstają słuszne oczekiwania jego fachowości i bezstronności. Można też uważać, że spełnia wtedy rolę czynnika społecznego i fachowego doradcy. Jest to możliwe pod kilkoma warunkami:
a) celem, do którego dążyć powinien mediator w sprawie zmiany umowy o zamówienie publiczne, musi być wykonanie zamówienia publicznego zgodnie z jego celem i interesem społecznym. Jest to odmienny modus operandi niż w innych przypadkach mediacji. Zwykłym celem mediatora jest konsensus zapobiegający sporowi, ponieważ zainteresowani uważają, że tak im się bardziej opłaca. W mediacji o korektę umowy dla wykonania celu publicznego przyczyną porozumienia musi być realizacja celu publicznego i w ten sposób zaspokojenie interesu społecznego. W konsekwencji – zarówno inwestor, jak i wykonawca mogą zostać zobowiązani do różnych ustępstw nie w celu uniknięcia sporu, ale w celu niezwłocznego wykonania zadania i tym samym spełnienia celu publicznego. Nie będą to ustępstwa wzajemne, ale zmiany w umowie na rzecz wykonania zamówienia publicznego. Różnica jest znacząca i pozwala na stawianie wymagań ponad postanowienia umowne, także od inwestora (czego trudno dochodzić w obecnym stanie prawnym),
b) skoro mediator jest in persona akceptowany przez obie strony, z definicji powinien być uważany za osobę godną zaufania i kompetentną. Aby wykluczyć wszelkie inne wątpliwości, mediatorzy posiadający uprawnienia do mediacji w sprawach zamówień publicznych mogliby uzyskiwać w jakiś sposób akceptację społeczną poprzedzającą ich umieszczenie na liście mediatorów. Może nie w drodze powszechnych wyborów jak np. radni, ale przynajmniej w swoim środowisku zawodowym, właściwym dla przedmiotu mediacji.