Tak uznała Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z 24 lutego 2015 roku. Tym samym wystarczy, by wykonawca posiadał koncesję w zakresie obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Nie musi mieć koncesji uprawniającej do ich wytwarzania.
Postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym złożono odwołanie, było prowadzone w trybie przetargu ograniczonego i dotyczyło dostawy kontenerowych stacji oczyszczania wody przeznaczonych do zabezpieczenia oddziałów związku taktycznego i związku operacyjnego. Przedmiotowe stacje, uzdatniające wodę zarówno z zanieczyszczeń naturalnych, jak i celowych (tj. bojowych środków biologicznych, trujących i promieniotwórczych), miały być wyprodukowane zgodnie z dokumentacją do produkcji seryjnej przygotowaną przez zamawiającego i będącą elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający określił, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy posiadają aktualną koncesję zarówno na wytwarzanie, jak i na obrót materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Tym samym, zdaniem odwołującego, z uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia była dostawa stacji oczyszczania wody wyprodukowanych zgodnie z przygotowaną dokumentacją, zamawiający powinien wymagać, by wyłoniony wykonawca zarówno wyprodukował, jak i dostarczył mu przedmiot zamówienia.
W efekcie w ocenie odwołującego każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie powinien posiadać koncesję zarówno na wytwarzanie, jak i na obrót, a nieposiadanie koncesji na wytwarzanie powinno prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania, nie pozwala bowiem na dostarczenie zamawianych stacji oczyszczania wody zgodnie z warunkami zamówienia. Mimo powyższego zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy posiadali koncesję jedynie na obrót, co zdaniem odwołującego stanowiło naruszenie prawa zamówień publicznych.
Po rozpatrzeniu sprawy KIO uznała, że dostawa w rozumieniu prawa zamówień publicznych ma szerszy zakres niż cywilistyczna definicja umowy dostawy. Zgodnie z prawem zamówień publicznych przez dostawę rozumie się nabywanie rzeczy, praw i innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy lub leasingu, bez konieczności ich wytworzenia przez dostawcę. Zdaniem KIO analiza dokumentacji postępowania wskazuje, że przedmiotem zamówienia była dostawa stacji realizowana na podstawie umowy sprzedaży. Tym samym dostawcą może być nie tylko wytwórca przedmiotu zamówienia (jak byłoby w przypadku dostawy w jej cywilnoprawnym ujęciu), ale także inny podmiot, któremu przysługuje prawo własności do dostarczanej rzeczy. W efekcie, zdaniem KIO, realizacja przedmiotowego zamówienia nie wymagała od wykonawcy posiadania koncesji w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym i wystarczające było legitymowanie się koncesją w zakresie obrotu takimi materiałami. W opinii KIO brak pełnej koncesji nie uprawnia zamawiającego do wykluczeniu wykonawców z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.
