Tak orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 5 czerwca 2018 r. (II FSK 1496/16 i II FSK 1495/16).
We wniosku o wydanie interpretacji podatnik wskazał, że planuje utworzenie spółki z o.o. oraz objęcie udziałów w innej spółce z o.o. Spółka nabywająca ma otrzymać w drodze aportu udziały w spółce nabywanej. Na podstawie jednej uchwały o podwyższeniu kapitału zakładowego spółka nabywająca dostanie w drodze dwóch aportów od dwóch wspólników udziały, których nabycie zapewni bezwzględną większość praw głosów. W ten sposób dojdzie do dwóch transakcji nabycia udziałów, ale nastąpią one równocześnie lub nie później niż w okresie sześciu miesięcy od podjęcia uchwały o podwyższeniu kapitału zakładowego i wniesieniu pierwszego aportu. Spółka nabywająca planuje w przyszłości odpłatne zbycie udziałów w spółce nabywanej, przez co powstanie przychód. Podatnik spytał we wniosku jakie koszty uzyskania przychodów powinna przyjąć spółka nabywająca w związku z odpłatnym zbyciem udziałów w spółce nabywanej. Zdaniem wnioskodawcy powinien on przyjąć koszty uzyskania przychodów w wysokości wartości nominalnej udziałów.
Czytaj także: Wymiana udziałów po 1 stycznia 2017 r.
W interpretacjach z 10 sierpnia 2015 r. (ITPB1/4511-680/15/MPŁ i ITPB1/4511-681/ 15/MPŁ) organ uznał, że przedmiotowa transakcja nie będzie wymianą udziałów z art. 12 ust. 4d ustawy o CIT, gdyż w tym przepisie jest mowa o jednym wspólniku, a nie o wspólnikach. Wnioskodawca wniósł skargi na ww. interpretacje do WSA w Gdańsku, a sąd w wyrokach z 12 stycznia 2016 r. (I SA/Gd 1795/15 i I SA/Gd 1794/15) uznał pogląd skarżącego za zasadny. Organ wniósł skargi kasacyjne do NSA, który jednak je oddalił. Zdaniem sądu, celem ustawodawcy podczas konstruowania przepisów o wymianie udziałów było nieopodatkowanie samej transakcji wymiany udziałów przy jednoczesnym naliczeniu kosztów uzyskania przychodów w związku z odpłatnym zbyciem udziałów w spółce z o.o. Wykładnia organu zrównuje koszty uzyskania przychodów z tytułu zbycia udziałów powstające na skutek zwykłego zbycia udziałów z tymi, które powstają w przypadku ich wymiany. Spełnienie warunków dotyczących wymiany udziałów powinno być oceniane przez pryzmat grupy wspólników, jeżeli transakcje wymiany udziałów, które doprowadziły do spełnienia warunków do korzystania ze zwolnienia, nastąpiły w okresie sześciu miesięcy poprzedzających uzyskanie bezwzględnej większości praw i głosów w spółce,. Wynik transakcji powinien być oceniany całościowo, czyli uzyskanie bezwzględnej większości praw i głosów przesądza o zastosowaniu zwolnienia podatkowego nawet wtedy, gdy wynika z więcej niż jednej transakcji.
Kinga Duszyk współpracowniczka zespołu zarządzania wiedzą podatkową firmy Deloitte
