Poradniki

Współpraca musi być oparta na jasnych regułach

www.sxc.hu
W ramach partnerstwa publiczno-prywatnego realizowanych jest wiele inwestycji infrastrukturalnych, np. budowa szkół, szpitali, dróg lub linii kolejowych. Nowe przepisy nie przewidują już tak wielu obostrzeń dotyczących realizacji projektów
Partnerstwo to w założeniu nie ogranicza się jedynie do nabycia konkretnej usługi przez podmiot publiczny, ale polega na wspólnej realizacji przedsięwzięcia wraz z podmiotem prywatnym. Sformułowanie „partnerstwo” zakłada współpracę przy realizacji projektu poprzez odpowiedni rozkład zadań i ryzyka przy uwzględnieniu atutów każdego z uczestników.
Ustawa o PPP z 2005 r. nie była praktycznie wykorzystywana, głównie z uwagi na nałożenie zbyt wielu restrykcji dotyczących realizacji projektów w formule partnerstwa. Konieczne było zatem wprowadzenie nowych przepisów, które pozwoliłyby na rozwinięcie współpracy podmiotów publicznych i prywatnych. O nowej jakości formuły partnerstwa publiczno-prywatnego decyduje sześć uregulowań. Pokrótce je przedstawiamy.
[srodtytul]1. Analiza przedsięwzięcia już niepotrzebna[/srodtytul] [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=B40AD28B8277F24665334A863E837573?id=299853]Ustawa o PPP z 2009 r. [/link]odeszła od obowiązku sporządzania analizy przedsięwzięcia w celu określenia jego efektywności oraz zagrożeń związanych z jego realizacją. Obowiązek ten był wskazywany jako najpoważniejsza przyczyna braku realizacji projektów w formule partnerstwa publiczno-prywatnego. Nowa ustawa określa też w sposób bardziej uniwersalny, co może być przedmiotem partnerstwa. [srodtytul]2. Finansowanie z budżetu i z funduszy unijnych[/srodtytul] Nowe przepisy, w porównaniu z ustawą o PPP z 2005 r., ograniczają konieczność uzyskania zgody ministra finansów na realizację projektu w formule partnerstwa publiczno-prywatnego. Obecnie zgody takiej wymaga realizacja projektów powodująca zaangażowanie środków budżetowych w wysokości co najmniej 100 mln zł. Skrócony został też termin na wydanie zgody (nie jest ona decyzją administracyjną) z 60 dni do sześciu tygodni. Dodatkowo ustawa o PPP z 2009 r., aby umożliwić korzystanie w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego ze środków unijnych, wprowadziła zmianę w [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=184227]ustawie z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (DzU nr 227, poz. 1658 ze zm.)[/link]. Zmiana ta ma usunąć wszelkie wątpliwości co do możliwości współfinansowania projektów partnerstwa publiczno-prywatnego ze środków unijnych. [srodtytul]3. Jasne zasady wyboru partnera prywatnego[/srodtytul] W ustawie o PPP z 2009 r. podjęto próbę uporządkowania systemu wyboru kontrahenta przez podmioty publiczne. Składają się na niego regulacje: ustawy o PPP z 2009 r., ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi. Podstawowe znaczenie ma w tym wypadku prawo zamówień publicznych. To jego przepisy trzeba uwzględnić przy wyborze partnera (nie można przy tym oczywiście pomijać przepisów ustawy o PPP z 2009 r.). W sytuacji zaś gdy wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego albo to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, wyboru partnera prywatnego dokonuje się, stosując przepisy ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi. [srodtytul]4. Bardziej elastyczne formy [/srodtytul] Na podstawie umowy partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. Ustawa o PPP z 2009 r. odeszła od instruktażowego wyliczenia obligatoryjnych postanowień umowy o partnerstwie na rzecz zobowiązania stron do określenia w umowie skutków nienależytego wykonania zobowiązania. Podobnie jak w prawie zamówień publicznych (w wersji obowiązującej w okresie poprzedzającym nowelizację z 24 października 2008 r.) ustawa o PPP z 2009 r. wprowadziła zasadę, zgodnie z którą nieważne są postanowienia umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym odbiegające od treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru partnera prywatnego, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Partnerzy mogą, aby zrealizować projekt, powołać spółkę celową (kapitałową, komandytową lub komandytowo-akcyjną). Cel i przedmiot działalności spółki nie może wykraczać poza zakres określony umową o partnerstwie publiczno-prywatnym. Aby uniknąć wątpliwości, prawa wynikające z udziałów lub akcji należących do Skarbu Państwa w spółce celowej wykonuje organ administracji rządowej, który zawiązał spółkę jako podmiot publiczny. Jest to trafne rozwiązanie, choć ograniczenie regulacji tylko do Skarbu Państwa świadczy o braku zdecydowania ustawodawcy na całościowe uporządkowanie problemu wynikającego z wykonywania praw z udziałów i praw w spółkach celowych przez partnerów publicznych. [srodtytul]5. Składnik przekazujemy po zakończeniu umowy[/srodtytul] Przedmiot partnerstwa przekazywany jest po zakończeniu umowy podmiotowi publicznemu w stanie niepogorszonym, chyba że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym mówi inaczej. Strony mogą postanowić w umowie, że przekazanie składnika majątkowego nastąpi na rzecz państwowej lub samorządowej osoby prawnej lub spółki prawa handlowego z co najmniej większościowym udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego. Partnerowi prywatnemu przysługuje prawo pierwokupu nieruchomości, która była jego wkładem własnym do wspólnego przedsięwzięcia. Prawo to może być wykonane w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia partnera o treści umowy zawartej przez uprawnionego do nieruchomości z osobą trzecią, chyba że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje dłuższy termin. [srodtytul]6. Bieżąca kontrola przedsięwzięcia[/srodtytul] Zgodnie z przepisami ustawy o PPP z 2009 r. podmiot publiczny ma prawo do bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia przez partnera prywatnego. Zasady i tryb przeprowadzania takiej kontroli określa konkretna umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Autor jest radcą prawnym i partnerem w kancelarii Gide Loyrette Nouel [ramka][b]Pięć przykazań [/b] Ustawa o PPP z 2009 r. opiera się na pięciu zasadach. Są to: - swobodne kształtowanie partnerstwa między podmiotami publicznymi i prywatnymi, - ochrona najważniejszych interesów publicznych, - ochrona uzasadnionych interesów prywatnych, - ochrona długu publicznego, - zgodność z prawem unijnym. [/ramka] [ramka][b] Najlepiej założyć spółkę celową[/b] Biorąc pod uwagę obowiązującą regulację, najsprawniejszą formą prowadzenia inwestycji w ramach PPP wydaje się założenie przez partnerów publicznego i prywatnego spółki celowej. Z jednej strony, na podstawie przepisów ustawy z 2008 r., wspólnicy takiej spółki mają relatywnie dużą swobodę w kształtowaniu treści umowy spółki, zwłaszcza w odniesieniu do zasad jej bieżącego funkcjonowania. Z drugiej strony nowa ustawa o PPP przewiduje wymóg zawarcia w umowie spółki specyficznych postanowień o ograniczonym zakresie zabezpieczających interes podmiotu publicznego w najbardziej podstawowych, lecz kluczowych, aspektach funkcjonowania spółki (odpowiedzialność podmiotu publicznego za zobowiązania spółki musi być ograniczona, partner publiczny musi mieć prawo pierwokupu udziałów lub akcji podmiotu prywatnego, a zbycie lub obciążenie nieruchomości albo przedsiębiorstwa spółki może mieć miejsce tylko za zgodą podmiotu publicznego). Przyjęte rozwiązanie pozwala partnerom stworzyć dobrze zorganizowany podmiot (spółkę celową), na który można przenieść obowiązki związane z bieżącym prowadzeniem i nadzorowaniem realizacji inwestycji, a także – co istotne w takich wypadkach – ponoszenie odpowiedzialności z tego tytułu, co z kolei pozwala uniknąć konieczności każdorazowego odwoływania się do decyzji partnerów we wszystkich sprawach związanych z bieżącą organizacją i realizacją wspólnego przedsięwzięcia. Na podkreślenie zasługuje fakt, że czy to w ramach współpracy na gruncie nowej ustawy o PPP, czy to w ramach współpracy na gruncie zasad ogólnych, sprawność decyzyjna i operacyjna w bieżącej realizacji inwestycji przesądza o sukcesie wspólnych przedsięwzięć. [i]— Andrzej Lulka – radca prawny, partner w kancelarii Gide Loyrette Nouel, — Marcin Jasiński – radca prawny w tej kancelarii[/i] [/ramka]
Źródło: Rzeczpospolita

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL