W „Rzeczpospolitej" z 7 października br. ukazał się list otwarty krytycznie oceniający projekt prawa grup spółek, zawierający apel o przeprowadzenie publicznej debaty. Należy jednak zaznaczyć, że konsultacje publiczne oraz uzgodnienia międzyresortowe zakończyły się już 19 września i trwały dłużej, niż przewiduje to proces legislacyjny. Wpłynęły aż 83 stanowiska poszczególnych ministerstw, izb gospodarczych, stowarzyszeń, agencji rządowych, instytucji finansowych, grupy spółek, kancelarii prawnych i audytorskich. Nie licząc trzech opinii negatywnych, pozostałe są pozytywne, choć został zgłoszony cały szereg uwag krytycznych bądź polemicznych. Wobec tych uwag były przeprowadzone następcze konsultacje z niektórymi instytucjami (np. izbami gospodarczymi). Uwagi te w dużym stopniu zostały uwzględnione, zaś nieopublikowany jeszcze projekt po zmianach uległ uproszczeniu, a także ulepszeniu. Chodzi m.in. o relacje prawa holdingowego do regulacji szczególnych (np. prawa energetycznego, instytucji finansowych, prawa upadłościowego, karnego). W związku z tym duża część zarzutów zgłoszonych w liście otwartym stała się nieaktualna.
Tytułem przykładu zrezygnowano a) z zasady, że jednoosobowa spółka zależna w grupie nie może odmówić wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej, zastąpionej prawem do odmowy tylko w razie doprowadzenia do niewypłacalności takiej spółki zależnej, a także b) z konieczności określenia strategii grupy spółek w umowie albo statucie spółki zależnej. Przesłanki wiążącego polecenia zostały określone przy jego wydaniu, a nie jak dotychczas tylko przy odmowie wykonania tego polecenia. W materii odpowiedzialności spółki dominującej za skutki wydanego wiążącego polecenia skreślono przepisy, które ograniczyłyby odpowiedzialność tej spółki (np. dopuszczalność skorzystania przez spółkę dominującą z business judgement rule czy możliwości wyłączenia tej odpowiedzialności w umowie albo statucie spółki zależnej). Znalazł się także przepis, który wskutek zgłoszenia przez polską spółkę zależną zagranicznej spółki dominującej w KRS rozszerzył działanie przepisów o grupie spółek także na te ostatnie spółki.
Zawsze ktoś jest niezadowolony
Nie ulega wątpliwości, że prawo grup spółek należy do najtrudniejszych materii regulacyjnych. Wynika to nie tylko z tego, że jest „pisane pod pojedynczą spółkę" i często zawodzi ono w relacji spółki dominującej i spółek od nich zależnych, tworzących grupę jako jeden organizm gospodarczy, ale przede wszystkim dlatego, że w prawie grup spółek należy pogodzić dwie sprzeczne potrzeby regulacyjne, tj. z jednej strony zapewnienia sprawnego zarządzania grupą, z drugiej zaś strony potrzeby ochrony podmiotów, które mogą być dotknięte negatywnymi skutkami tego zarządzania, a więc spółki zależnej, jej wspólników mniejszościowych oraz wierzycieli. Mamy tu do czynienia z wyzwaniem typu „kwadratura koła". Zespół przygotowujący projekt był tego świadomy. Mimo reprezentowania przez członków zespołu różnych wizji prawa grup spółek („jastrzębie" i „gołębie") udało się osiągnąć kompromis okupiony może nieścisłościami, które pod wpływem zgłaszanych uwag usunięto. Celem projektu jest wyważanie powołanych sprzecznych tendencji. Zgłoszony więc w liście otwartym zarzut braku równoważenia interesu grupy spółek jako całości i jej uczestników jest nieprawdziwy. Inną kwestią jest okoliczność, że przy takim założeniu przyjętym przez zespół (a postulowanym także w liście) nikt reprezentujący określoną wizję prawa holdingowego nie będzie w pełni zadowolony.
Niezrozumiała krytyka
Zespół przygotowujący projekt w znaczącej części był złożony z praktyków. Wynikało to stąd, że potrzeba regulacji prawa grup spółek oraz zgłoszone oczekiwania regulacyjne wyszły przede wszystkim od biznesu, a więc rzeczywistego adresata przepisów. Były one formułowane też na gruncie określonych realiów gospodarczych, a więc takich, które występują w Polsce. Nie należało do zadań zespołu dokonywanie recepcji rozwiązań z prawa obcego, zwłaszcza gdy istniejąca tam rzeczywistość gospodarcza może być od naszej odmienna (np. kwestia sprawnego działania sądów). Recepcja obcych wzorów oderwanych od potrzeb polskich realiów prowadzi z reguły do tworzenia w naszym prawie normy, która stanie się „martwą". Przykładem jest uchylany w projekcie art. 7 k.s.h. regulujący umowy holdingowe na wzór prawa niemieckiego w sytuacji, gdy w polskiej praktyce takie holdingi nie występują, a są jedynie holdingi faktyczne.
Regulacja wiążących poleceń jako mechanizmu sprawnego zarządzania grupą spółek przez spółkę dominującą, a zarazem mechanizmu ochronnego dla spółek zależnych, które nie chcą przyjąć tego wiążącego polecenia do wykonania, mimo korzystania z benefitów udziału w grupie, została jasno wyartykułowana przez biznes, zarówno ten z udziałem Skarbu Państwa, jak i przez spółki z kapitałem prywatnym. W sytuacji przewlekłości postępowań sądowych do ochrony m.in. spółki zależnej, jej wspólników mniejszościowych, a także i wierzycieli oraz do wyłączenia odpowiedzialności menedżerów tej spółki stosujących się do wiążących poleceń spółki dominującej (safe harbour) nie wystarczyłoby powołanie się na interes grupy spółek (doktryna Rozenbluma). Świadczy o tym śladowe orzecznictwo polskich sądów w tej materii (dwa orzeczenia sądów apelacyjnych, jedno okręgowego), mimo że kodeks spółek handlowych obowiązuje już niemal 20 lat.
