Trwają pracę nad zmianami w k.s.h. W dniu 5 sierpnia 2020 r. opublikowano projekt nowelizacji, która jest efektem pracy Komisji ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego, powołanej przez Ministra Aktywów Państwowych. Projekt przewiduje wprowadzenie m.in. regulacji prawa holdingowego, mechanizmów mających na celu zwiększenie efektywności rad nadzorczych, unormowania obowiązku lojalności członków organów, a także zasady biznesowej oceny sytuacji (ang. business judgment rule). Business judgment rule jest instytucją pochodzącą z prawa amerykańskiego, mającą chronić uczciwych i starannych funkcjonariuszy spółek przed nadmierną odpowiedzialnością odszkodowawczą za podjęte decyzje gospodarcze. Czy stanowi odpowiedź na problemy odpowiedzialności członków organów polskich spółek kapitałowych?
Czytaj także: Rejestr akcjonariuszy, czyli nic „po prostu" - Jakub Pitera o nowelizacji Kodeksu spółek handlowych
Za co odpowiadają członkowie organów?
Głównym problemem zakresu odpowiedzialności członków zarządów i rad nadzorczych spółek z.o.o. i spółek akcyjnych w obecnym stanie prawnym jest poszenie odpowiedzialności tylko za naruszenie prawa, rozumianego jako naruszenie konkretnego przepisu ustawy, a nie za naruszenie obowiązków – przede wszystkim obowiązku lojalności i zachowania należytej staranności. Zgodnie z dominującą linią orzeczniczą funkcjonariusz lekceważący swoje powinności nie jest zobowiązany do zapłaty spółce odszkodowania, o ile nie naruszył przy tym konkretnego przepisu ustawy. Takie stanowisko sądów, oparte na literalnym brzmieniu art. 293 § 1 i 483 § 1 k.s.h, skutkuje bezkarnością nawet skrajnie nieodpowiedzialnych i lekkomyślnych członków organów. Projekt nowelizacji nie przewiduje zmian art. 293 § 1 i 483 § 1 k.s.h. Zamiast tego wprowadza zasadę biznesowej oceny sytuacji, stosowaną wyłącznie do naruszeń obowiązku zachowania należytej staranności i to tylko takich, które są jednocześnie zgodnie z prawem. Okazuje się więc, że jeżeli polskie sądy nie zmienią sposobu wykładni art. 293 § 1 i 483 § 1 k.s.h., business judgment rule pozostanie instytucją martwą. Jak bowiem stosować przepis ograniczający odpowiedzialność za naruszenie należytej staranności, skoro taka odpowiedzialność nie istnieje? Nieprzewidzenie w nowelizacji zmiany art. 293 § 1 i 483 § 1 k.s.h. dziwi również ze względu na brzmienie nowego art. 300125 § 1 k.s.h., który będzie regulował odpowiedzialność funkcjonariuszy prostej spółki akcyjnej i stanowi: „Członek organu odpowiada wobec spółki za szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania swoich obowiązków, w tym z niedołożenia należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru jego działalności lub niedochowania lojalności wobec spółki, chyba że nie ponosi winy". Podczas prac nad prostą spółką akcyjną zauważono problem, jaki wynika z obecnego brzmienia art. 293 § 1 i 483 § 1 k.s.h. i zdecydowano się na wyrażenie wprost, że funkcjonariusze spółki ponoszą odpowiedzialność za naruszenie obowiązków, a nie wyłącznie za złamanie prawa. Nie wiadomo, dlaczego odpowiedzialność członków organów prostej spółki akcyjnej miałaby być oparta na innych przesłankach niż odpowiedzialność funkcjonariuszy dwóch pozostałych spółek kapitałowych.
Czym jest uzasadnione ryzyko gospodarcze?
Zakładając jednak, że ustawodawca zdecyduje się na nowelizację problematycznych art. 293 § 1 i 483 § 1 k.s.h. lub będziemy świadkami drastycznej zmiany dominującej linii orzeczniczej (w razie pozostawienia aktualnej treści przepisów), należy zastanowić się nad proponowanym brzmieniem zasady biznesowej oceny sytuacji. Zgodnie z projektem art. 483 § 3 k.s.h. miałby otrzymać następującą treść: „Członek zarza?du, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie narusza obowia?zku dołoz?enia nalez?ytej starannos?ci jez?eli poste?puja?c w sposo?b lojalny wobec spo?łki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, kto?re powinny byc? w danych okolicznos?ciach uwzgle?dnione przy dokonywaniu starannej oceny". Szczególne wątpliwości budzi przesłanka działania w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego. To, czy członkowie zarządu albo rady nadzorczej działali w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego będą oceniać sądy. Sędziowie mogą uważać, że organ przekroczył granicę uzasadnionego ryzyka gospodarczego, podczas gdy z perspektywy ex ante działanie funkcjonariuszy było staranne i racjonalne. Takie niesprawiedliwe oceny sądów mogą wynikać nie tylko z braku doświadczenia na polu prowadzenia działalności gospodarczej, ale także z psychologicznego efektu wiedzy po fakcie (ang. hindsight bias). Efekt wiedzy po fakcie to błąd poznawczy polegający na tym, że ludzie często uważają minione wydarzenie za przewidywalne i niemal oczywiste, podczas gdy prawdopodobieństwo wystąpienia określonego skutku było niewysokie. Dlatego są przekonani, iż inni powinni antycypować nadchodzące wydarzenia z większą dokładnością i pewnością niż miało to realnie miejsce. Sąd może uznać podjęte przez funkcjonariuszy ryzyko za zbyt wysokie tylko z tego względu, że się ziściło. Tak ukształtowana business judgment rule, która w innych krajach ma za zadanie zachęcać członków organów do podejmowania ryzyka gospodarczego, w Polsce może skłaniać mandatariuszy do asekuranckich, szkodliwych dla spółki zachowań. Zamiast stanowić „bezpieczną przystań", będzie straszakiem. Z tego powodu wydaje się, że kryterium uzasadnionego ryzyka gospodarczego powinno zostać zarzucone. Zamiast tego na wzór niemiecki można rozważyć stosowanie business judgment rule do każdej jakkolwiek uzasadnionej i zrozumiałej decyzji, czyli takiej, której nie można uznać za nieracjonalną. W ten sposób niemieckie doktryna i orzecznictwo chronią zakres uznania managerskiego (niem. Geschäftsleiterermessen i unternehmerisches Ermessen), który jest niezbędny dla sprawnego kierowania spółką przez zarząd.
Jak rozkłada się ciężar dowodu?
Kolejna wątpliwość nasuwająca się w związku z wprowadzeniem zasady biznesowej oceny sytuacji do prawa polskiego wiąże się z rozkładem ciężaru dowodu w ewentualnym procesie przeciwko członkowi organu. Art. 293 § 3 i 483 § 3 k.s.h. nie regulują tego zagadnienia. Z jednej strony sposób redakcji przepisu sugeruje, że to członek zarządu lub rady nadzorczej powinien wykazać spełnienie przesłanek zastosowania business judgment rule. Z drugiej strony treść art. 293 § 3 i 483 § 3 k.s.h. nie normuje rozkładu ciężaru dowodu wprost, a gdyby stosować zasady ogólne (art. 6 k.c.), to na powodzie (czyli spółce lub wspólniku bądź akcjonariuszu) spocząłby obowiązek wykazania, że nie zostały spełnione przesłanki zastosowania zasady biznesowej oceny sytuacji. Dlatego też rozkład ciężaru dowodu powinien zostać jednoznacznie uregulowany w art. 293 § 3 i 483 § 3 k.s.h.
