Nowa ustawa zmienia art. 172 ustawy – Prawo telekomunikacyjne, w którym sformułowany został zakaz używania tzw. automatycznych systemów wywołujących bez zgody. Chodzi o rozwiązanie umożliwiające automatyczne wysyłanie, najczęściej masowe, komunikatów SMS, MMS, wiadomości e-mail czy nawiązywanie połączeń telefonicznych. Zmiana ta wydaje się nie do końca przemyślana, a jej skutki są trudne do przewidzenia.
Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 172 prawa telekomunikacyjnego, zakazane jest używanie automatycznych systemów wywołujących do celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Wysyłka komunikatów z wykorzystaniem automatycznych systemów wywołujących wymaga zatem zgody adresata. Nowa ustawa zmienia to – zakazane będzie nie tylko używanie „automatycznych systemów wywołujących", ale także „telekomunikacyjnych urządzeń końcowych" (np. telefonu czy smartfona) na potrzeby marketingu bezpośredniego. I tu pojawia się podstawowe pytanie: ?co taka zmiana oznacza? Z jednej strony, utrzymany zostanie zakaz wykorzystywania automatycznych systemów wywołujących do celów marketingu bezpośredniego bez zgody, z drugiej zaś – dodany zakaz wykorzystywania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w tym celu bez zgody. Nadal też będą obowiązywać przepisy ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, która w art. 10 zabrania wysyłania informacji handlowej (a więc reklam i ofert) za pomocą środków komunikacji elektronicznej (np. wiadomości SMS czy MMS).
Jak wiadomo, nie da się wysłać wiadomości SMS bez wykorzystania telefonu, na którym ta wiadomość ma być odebrana. Czy po wejściu w życie nowej ustawy powstanie obowiązek zbierania następnej zgody, tym razem dotyczącej urządzenia? Wniosek taki byłby nieuzasadniony. Po pierwsze, godząc się na otrzymywanie informacji handlowej za pomocą środków komunikacji elektronicznej (zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną), konsument (abonent lub użytkownik końcowy) godzi się na określoną ingerencję w swoją prywatność, polegającą na otrzymaniu komunikatu marketingowego. W tym celu podaje adres e-mail czy numer telefonu – nie ma więc żadnych podstaw do tego, by wymagać odrębnej zgody na wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, których numer/adres konsument podał. Po drugie, wymóg kolejnej zgody nie znajduje oparcia w przepisach prawa europejskiego. Żadna z dyrektyw konsumenckich ani dyrektywa 2002/58 o prywatności i łączności elektronicznej go nie wprowadza.
Jakich sytuacji może więc dotyczyć nowy przepis? Naszym zdaniem wymóg uzyskania dodatkowej zgody mógłby aktualizować się wyłącznie w wypadku zamiaru wykorzystania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych do prowadzenia działań w zakresie marketingu bezpośredniego innych niż przesyłanie „informacji handlowych" za pomocą „środków komunikacji elektronicznej". Chodzić tu może w szczególności o wykonywanie połączeń telefonicznych (głosowych) – nie tylko przez automat, ale także w sposób niezautomatyzowany, przez telemarketerów. Wciąż jednak pozostają wątpliwości, czy podanie numeru telefonu używanego przez konsumenta i zgoda na jego przetwarzanie do celów marketingowych nie oznaczają same w sobie zgody na wykorzystanie tego telefonu jako urządzenia końcowego.
Paweł ?Barta, partner w Barta Litwiński ?Kancelaria Radców Prawnych ?i Adwokatów
