Koronawirus: mierzenie temperatury pracownikom tylko po decyzji inspekcji sanitarnej

W ostatnich miesiącach pracodawcy mierzą się z licznymi dylematami dotyczącymi bezpiecznego powrotu do pracy w warunkach pandemii. Jednym z najczęściej pojawiających się pomysłów jest wprowadzenie procedury mierzenia temperatury pracownikom przy użyciu termometrów bezdotykowych lub kamer termowizyjnych. Osoby z podwyższoną temperaturą ciała miałyby być niedopuszczane do pracy, a pracodawca w ten sposób zmniejszałby narażenie innych zatrudnionych na zakażenie COVID-19.

Takie działanie rodzi jednak ryzyko na gruncie prawa pracy oraz ochrony danych osobowych, z którym pracodawca musi się liczyć. Pracodawca może jednak podjąć szereg działań, które takie ryzyko zmniejszą, a nawet wykluczą. Nowe światło na ten problem rzuciło stanowisko UODO z 5 maja br. Nie sposób jednak uznać, że zakończy ono dyskusję o mierzeniu temperatury pracowników.

Czytaj też:

Koronawirus: GIS każe mierzyć temperaturę pracownikom zakładów przemysłowych

Koronawirus: mierzenie temperatury pracownikom i gościom zakładu pracy - stanowisko UODO

Nie „jak?", ale „czy?"

Już teraz zauważalna jest tendencja do stawiania od razu pytania o to, w jaki sposób wprowadzić mierzenie temperatury pracownikom przy wejściu do zakładu pracy w aspekcie formalnym i praktycznym. Taki stan rzeczy nie powinien dziwić – trudno znaleźć w obecnej sytuacji skuteczniejszy sposób regularnej weryfikacji stanu organizmu pracownika, który ma być dopuszczony do pracy. Uważam jednak, że każdy pracodawca, który rozważa taką praktykę, powinien w pierwszej kolejności odpowiedzieć sobie na zgoła inne pytania – czy taka procedura w ogóle jest potrzebna w danym zakładzie pracy, jakiemu celowi miałaby służyć i czy na pewno pozwoli go osiągnąć.

Informacja o stanie podgorączkowym czy gorączce nie stanowi jeszcze dowodu na COVID-19 u pracownika, podobnie jak informacja o braku gorączki nie oznacza, że osoba nie jest nosicielem wirusa. Z drugiej strony, wiele zakładów pracy (np. produkcyjnych czy takich, w których wykonywana praca wymaga stałego bezpośredniego kontaktu między pracownikami) uznaje mierzenie temperatury za przydatne, mimo braku „gwarancyjnego" charakteru takich testów. Mając świadomość ryzyka z tym związanego, warto jednak zawsze mieć na względzie najpierw celowość testów.

Dane osobowe znów na tapecie

Od czasu badań pracowników na obecność alkoholu, żaden temat nie wzbudzał w zakresie prawa pracy tak wielu wątpliwości, jak mierzenie temperatury. W tym kontekście wyraźnie należy jednak oddzielić zasady przetwarzania danych, które można zastosować do osób spoza firmy, od tych, które będą dotyczyć pracowników. Jest tak przede wszystkim dlatego, że w relacji pracodawca-pracownik nie można mówić o równości podmiotów, a pracodawca ma wobec zatrudnionych obowiązki, których nie ma wobec innych osób.

Po pierwsze należy odpowiedzieć na pytanie, czy mierzenie temperatury przed wejściem do zakładu pracy rzeczywiście zawsze będzie oznaczało przetwarzanie danych osobowych pracowników. Definicja przetwarzania danych w art. 4 pkt 2 RODO ujęta jest bardzo szeroko – za przetwarzanie uznawane jest m.in. zbieranie, utrwalanie, organizowanie, przechowywanie, pobieranie czy wykorzystywanie danych. W tym kontekście wydaje się więc niemożliwe uniknięcie ich przetwarzania w sytuacji, gdy na podstawie wyniku pomiaru temperatury ciała pracownika zostaje podjęta decyzja o dopuszczeniu go do pracy bądź nie. Informacja o temperaturze ciała powyżej pewnego poziomu będzie bowiem każdorazowo przypisana do konkretnej osoby niedopuszczonej do pracy, a poniżej tego poziomu – do każdej dopuszczonej.

Co prawda w tym kontekście mogą się pojawić argumenty, że jeśli wyniki pomiarów nie są nigdzie zapisywane w odniesieniu do konkretnych pracowników, to do przetwarzania danych nie dochodzi. Uznaję je jednak za chybione. Prowadziłoby to bowiem do – z gruntu fałszywej – konstrukcji „anonimowości" pracownika w firmie (wiadomo będzie przecież, że pracownik obecny na liście obecności z danego dnia miał temperaturę poniżej ustalonego poziomu; jest to więc informacja przypisana wprost do konkretnej osoby). A zatem, jakiekolwiek wykorzystanie danych dotyczących temperatury ciała konkretnego pracownika (w szczególności podjęcie decyzji o dopuszczeniu do pracy) będzie – zgodnie z definicją RODO – przetwarzaniem danych (i to par excellence), a dalsze utrwalanie tych danych nie jest tu konieczne. Zastanawiające jest zatem stwierdzenie UODO, że przetwarzanie danych osobowych będzie następowało w sytuacji, gdy będzie dokonywany pomiar temperatury ciała, a następnie informacje te będą utrwalane, przekazywane i gromadzone (na podstawie tak sformułowanej tezy wydaje się, że, zdaniem UODO, jedynie wtedy).

Szczególna kategoria

Natomiast rzeczywiście, jak uznał UODO, należy tu mówić o danych szczególnej kategorii. W swoim stanowisku urząd wyróżnił tylko jedną właściwą podstawę przetwarzania tego typu danych – art. 9 ust. 2 lit. i RODO. Jest to przetwarzanie niezbędne ze względów związanych z interesem publicznym w dziedzinie zdrowia publicznego, takich jak ochrona przed poważnymi transgranicznymi zagrożeniami zdrowotnymi, na podstawie prawa Unii lub państwa członkowskiego. Zdaniem UODO, koresponduje to z przepisami krajowymi, a konkretnie z art. 17 tzw. specustawy wydanej w związku z COVID. Na podstawie tego przepisu Główny Inspektor Sanitarny (lub z jego upoważnienia wojewódzki inspektor sanitarny) ma uprawnienie do wydawania – m.in. względem pracodawców – decyzji, wytycznych oraz zaleceń (także w zakresie nałożenia obowiązku mierzenia temperatury).

Tu jednak wątpliwości budzi teza UODO, iż wytyczne i zalecenia rzeczywiście mogą mieć przymiot „prawa", jak się wydaje, tylko z tego względu, że umocowanie do ich wydania znajduje się w ustawie. Tymczasem art. 9 ust. 2 lit. i RODO wymaga, aby przetwarzanie dokonywało się na podstawie przepisów prawa, co powinno być interpretowane ściśle. To oznaczałoby – wbrew stanowisku UODO – wyłączenie możliwości legalizowania przetwarzania danych o temperaturze pracownika na podstawie zaleceń czy wytycznych GIS (w kontekście art. 9 ust. 2 lit. i RODO jako podstawy przetwarzania). Nie ma zresztą obecnie takich wytycznych czy zaleceń, na których pracodawcy mogliby się oprzeć.

Co ciekawe, UODO nie wskazał żadnej innej podstawy przetwarzania danych o temperaturze możliwej do zastosowania w tej sytuacji, a wprost wykluczył (słusznie zresztą) zgodę pracownika. Można więc przyjąć, że zdaniem UODO żadna inna podstawa nie jest tu właściwa.

BHP nie wystarczy

W kontekście dotychczasowej dyskusji na temat podstaw przetwarzania na szczególną uwagę zasługuje całkowity brak odniesienia się UODO do obowiązku pracodawcy zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy (art. 207 k.p.) jako podstawy wyjściowej do przetwarzania danych dotyczących temperatury (art. 9 ust. 2 lit. b RODO w związku z art. 221 § 4 k.p.). Oznacza to, że UODO stoi na stanowisku, iż przepis art. 207 k.p. nie może stanowić takiej podstawy. Należy temu przyklasnąć, bowiem obowiązek pracodawcy w zakresie bhp jest wyrażony w kodeksie pracy na tyle ogólnie, że nie sposób uznać go za podstawę, na którą można się w tym kontekście powoływać. Żaden przepis dotyczący bhp nie uprawnia pracodawcy wprost do badania temperatury, a sama odpowiedzialność za bhp nie uzasadnia nieograniczonych działań w tym zakresie z powodów omówionych powyżej.

Zdaniem autorki

Katarzyna Kulesza, Associate w Praktyce Prawa Pracy i Ubezpieczeń Społecznych Kancelarii Domański Zakrzewski Palinka

W świetle dość konkretnie wyrażonego stanowiska UODO pracodawcy, którzy zdecydują się na mierzenie temperatury ciała pracowników bez podjęcia dodatkowych kroków, narażają się na wysokie ryzyko naruszenia zasad ochrony danych osobowych. Działaniem praktycznie wykluczającym to ryzyko jest uzyskanie od inspekcji sanitarnej decyzji o obowiązku stosowania badań, pod warunkiem że dana firma może uzasadnić w okolicznościach wykonywania pracy wystąpienie o taką decyzję. Bez odpowiedniej decyzji inspekcji sanitarnej legalizującej przetwarzanie danych, ryzyko braku podstawy przetwarzania można tylko zmniejszać.