fbTrack
REKLAMA
REKLAMA

Firma

Nowelizacja ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym

Fotolia.com
Nowe regulacje precyzują następstwa nieprawidłowej realizacji projektu PPP przez partnera prywatnego. Umożliwiają też – w określonych przypadkach – wyłączenie odpowiedzialności partnera publicznego.

19 września br. bezwzględnie obowiązujące staną się przepisy ustawy z 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw (dalej: nowelizacja). Nowelizacja, poza wprowadzeniem między innymi gruntownych zmian dotyczących zarówno fazy przygotowawczej projektów PPP, jak i samej procedury wyboru partnera prywatnego, modyfikuje jednocześnie wiele istotnych zagadnień związanych z wdrożeniem etapu realizacyjnego tego typu projektów, co zostanie w szerszy sposób omówione w niniejszej części cyklu.

Kontrola realizacji projektu PPP

Niejednokrotnie bolączką podmiotów publicznych – także w krajach, gdzie formuła PPP jest powszechnie praktykowana – są trudności związane z egzekowaniem uprawnień kontrolnych w ramach zawartych w tym modelu kontraktów. Przyczyn takiego stanu rzeczy jest wiele. Wymienić w tym zakresie można chociażby brak dedykowanych temu celowi zasobów ludzkich i organizacyjnych po stronie publicznej, czy też długoletni i interdyscyplinarny charakter oraz wysoki poziom szczegółowości zawieranych kontraktów.

Na ten – istotny z punktu widzenia efektywności wykonywania zadań publicznych – problem zwrócił uwagę również ustawodawca, decydując się na doprecyzowanie dotychczas obowiązujących w tym zakresie przepisów. W związku z powyższym, przepisy nowelizacji w tym obszarze rozszerzają uprawnienia podmiotu publicznego, bowiem dotychczas istniejące prawo do bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia zostało rozszerzone o wprost wyartykułowane przez ustawodawcę uprawnienie do kontroli składnika majątkowego wykorzystywanego do jego realizacji.

Jednocześnie, nowo przyjęte regulacje precyzują następstwa nieprawidłowej realizacji projektu PPP przez partnera prywatnego. I tak, w przypadku, gdy prowadzona kontrola wykaże, iż składnik majątkowy wykorzystywany przez niego do realizacji przedsięwzięcia znajduje się w stanie technicznym wskazującym na jego nieprawidłowe wykorzystywanie, podmiot publiczny będzie zobowiązany do wezwania partnera prywatnego do podjęcia odpowiednich działań, w szczególności do poczynienia nakładów mających na celu doprowadzenie składnika majątkowego do właściwego stanu technicznego.

Co więcej, przepisy nowelizacji nakładają na partnerów prywatnych zupełnie nowy obowiązek, bowiem od momentu wejścia w życie nowelizacji będą zobowiązani do bieżącego raportowania podmiotowi publicznemu o stanie realizacji przedsięwzięcia i stanie technicznym składnika majątkowego wykorzystywanego do realizacji przedsięwzięcia. Zwrócenie uwagi przez ustawodawcę na doniosłe znaczenie mechanizmów kontrolnych realizacji przedsięwzięć – zwłaszcza takich jak PPP, które zazwyczaj zawierane są w perspektywie długoletniej – zasługuje wyłącznie na aprobatę.

Nie ulega jednak wątpliwości, że – pomimo wyraźnego bodźca legislacyjnego – każdorazowo i tak kluczowa w tym zakresie będzie działalność podmiotu publicznego, który powinien dołożyć najwyższej staranności zarówno w procesie przygotowania umowy o PPP, jak i na etapie wdrażania jej postanowień (w ramach realizacji obowiązków związanych prawidłowym wdrożeniem etapu inwestycyjnego i eksploatacyjnego przedsięwzięcia przez partnera prywatnego). Niemniej jednak wydaje się, że generalny cel ustawodawcy w postaci wyposażenia podmiotów publicznych w efektywne narzędzia obligujące do interwencji w każdej sytuacji, w której stan techniczny czy wartość składnika majątkowego wykorzystywanego w ramach projektu PPP byłyby zagrożone ze względu na niewłaściwą eksploatację, udało się za sprawą nowo przyjętych regulacji osiągnąć.

Podwykonawcy, a odpowiedzialność podmiotu publicznego

Jedną z istotnych zmian przyjętych na kanwie nowelizacji będzie uprawnienie do wyłączenia – w pewnym zakresie – odpowiedzialności podmiotu publicznego. Zgodnie bowiem z przepisami nowelizacji, przepisów ustawy z 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny dotyczących odpowiedzialności inwestora za wynagrodzenie należne podwykonawcy nie stosuje się do podmiotu publicznego, jeżeli umowa o PPP tak stanowi.

W przypadku jednak, gdy według zasad ogólnych podmiot publiczny ponosiłby odpowiedzialność za wynagrodzenie należne podwykonawcom (tj. w przypadku, gdy byłby inwestorem w rozumieniu art. 647 Kodeksu cywilnego), a taka możliwość zostanie wyłączona na mocy postanowień umowy o PPP, za wynagrodzenie należne podwykonawcom na analogicznych zasadach jak inwestor odpowiadać będzie:

- spółka PPP (tj. spółka, o której mowa art. 14 ust. 1 albo 1a ustawy z 19 grudnia 2008 roku o partnerstwie publiczno-prywatnym, tekst jedn. DzU z 2017 r. poz. 1834 ze zm., dalej: ustawa o PPP) albo

- partner prywatny – zarówno w sytuacji, gdy bezpośrednio będzie realizował projekt PPP, jak i w sytuacji, gdy realizacja przedsięwzięcia spoczywać będzie na spółce celowej (jednoosobowej spółce partnera prywatnego albo spółce kapitałowej, której jedynymi wspólnikami są partnerzy prywatni – na zasadach wskazanych w art. 7a ust. 1 nowelizacji).

W takiej sytuacji, partner prywatny ma obligatoryjny obowiązek poinformowania o tym fakcie podwykonawców jeszcze przed zawarciem z nimi stosownej umowy o podwykonawstwo. Co istotne, w sytuacji, gdy egzekucja wynagrodzenia należnego podwykonawcom przeciwko spółce celowej (o której mowa w art. 7a ust. 1 nowelizacji) okaże się bezskuteczna, podwykonawca będzie posiadać uprawnienie do prowadzenia egzekucji bezpośrednio z majątku partnera prywatnego. Jednocześnie istotnym pozostaje fakt, że w takim wypadku podwykonawca będzie mógł wnieść powództwo przeciwko partnerowi prywatnemu, zanim egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna.

Wpływ na wysokość opłat od użytkowników

Jak już wskazano w pierwszej części niniejszego cyklu, przepisy nowelizacji nakładają na podmioty publiczne obowiązek sporządzenia oceny efektywności realizacji przedsięwzięcia w ramach PPP w porównaniu do efektywności jego realizacji w inny sposób (w szczególności - przy wykorzystaniu wyłącznie środków publicznych). Obligatoryjnym elementem takiego dokumentu – będącego de facto analizą przedrealizacyjną przedsięwzięcia – jest wysokość opłat pobieranych od użytkowników oraz warunki ich zmiany (w przypadku, gdy ich udział w strukturze finansowej projektu jest planowane).

Zgodnie ze stanowiskiem ustawodawcy wyrażonym w uzasadnieniu do nowelizacji, każdorazowo niezbędne jest zagwarantowanie w umowie o PPP odpowiedniego wpływu podmiotu publicznego na wysokość pobieranych opłat od użytkowników. Wobec powyższego – zgodnie z przepisami nowelizacji – jeżeli jest planowane pobieranie opłat od użytkowników przedsięwzięcia przez partnera prywatnego, obligatoryjnym elementem umowy o PPP jest określenie maksymalnej wysokości tych opłat oraz warunki ich zmiany. Co więcej, po zawarciu umowy o PPP maksymalna wysokość opłat pobieranych od użytkowników wymagać będzie współpracy obu stron kontraktu z uwagi na fakt, że będzie mogła podlegać modyfikacji wyłącznie w formie aneksu do umowy o PPP (wyjątkiem będzie sytuacja, w której wysokość opłat i warunki ich zmiany będą regulowane w innych przepisach).

Prawo interwencji podmiotu finansującego

Dotychczas, w procesie wdrażania projektów PPP w Polsce niejednokrotnie pomijano fakt, że poza podmiotem publicznym, jak i partnerem prywatnym doniosłą rolę w ramach tego typu projektów pełnią także instytucje finansujące. Szczególna rola instytucji finansujących wynika przede wszystkim ze specyfiki projektów PPP, w ramach których struktura finansowania przedsięwzięć zakłada w dominującej części udział finansowania dłużnego. Taka koncepcja finansowania powinna być skorelowana z zawarciem szczególnego rodzaju umowy trójstronnej – tzw. umowy bezpośredniej. Zasadność wprowadzenia tego takiej umowy, zawieranej pomiędzy instytucją finansującą, podmiotem publicznym i partnerem prywatnym (lub spółką, o której mowa art. 14 ust. 1 albo 1a ustawy o PPP lub art. 7a ust. 1 nowelizacji), w polskich realiach PPP była niejednokrotnie marginalizowana.

Na fakt ten zwrócił uwagę również ustawodawca, wyposażając podmiot publiczny w nowe uprawnienie – po wejściu w życie przepisów nowelizacji podmiot publiczny będzie mógł zawrzeć umowę z osobą trzecią finansującą przedsięwzięcie w całości lub w części, na mocy której - w przypadku poważnego zagrożenia realizacji przedsięwzięcia – będzie mógł przenieść na tę osobę trzecią całość lub część obowiązków partnera prywatnego, wraz ze związanymi z nimi prawami. Zgodnie z intencją ustawodawcy, przywołany powyżej art. 10a ust. 1 nowelizacji powinien stanowić jednoznaczną podstawę prawną do zawierania tzw. umów bezpośrednich (która de facto dotychczas nie była ukonstytuowana).

Należy przy tym zaznaczyć, że wskazane w art. 10a ust. 1 nowelizacji tzw. prawo interwencji, może zostać zrealizowane tylko za zgodą podmiotu publicznego, a ponadto ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja istotnych warunków zamówienia, dokumenty koncesji lub inna dokumentacja postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego obligatoryjnie musi zawierać warunki jego zastosowania (sama zaś umowa o PPP może te warunki wyłącznie uszczegóławiać).

Jednocześnie wyraźnego zastrzeżenia wymaga fakt, że dyspozycji art. 10a nowelizacji w żadnym wypadku nie należy postrzegać jako mechanizmu dopuszczającego nieograniczone zmiany podmiotowe w ramach projektów PPP, czemu jednoznaczny wyraz dał ustawodawca w uzasadnieniu do nowelizacji, wskazując jednocześnie, że minimalne warunki, jakie powinien spełniać podmiot, o którym mowa w art. 10 a ust. 1 lub ust. 2 nowelizacji to spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z pierwotnego postępowania na wybór partnera prywatnego (na dzień zawarcia aneksu do umowy o PPP).

Należy przy tym pamiętać, że treść umowy bezpośredniej powinna być każdorazowo dostosowana do kształtu postanowień zawartej umowy o PPP, bowiem postanowienia umowy bezpośredniej sprzeczne z umową o PPP będą uznawane za nieważne. Rozwiązanie to z jednej strony wydawać się może nieco radykalne, niemniej jednak z pewnością usystematyzuje hierarchię umów zawieranych w ramach przedsięwzięć PPP, a przy tym może także ułatwić mitygowanie ryzyk związanych z rozstrzyganiem potencjalnych w tym obszarze konfliktów.

Podsumowanie

Nie ulega wątpliwości, że nowelizacja już od dnia jutrzejszego wprowadzi gruntowne zmiany na wielu płaszczyznach wdrażania projektów realizowanych w formule PPP. Pozostaje mieć nadzieję, że przyjęte regulacje przełożą się nie tylko na wzrost ilości zawieranych kontraktów, ale także na podniesienie ich jakości – co z pewnością jest pożądane przez wszystkich interesariuszy rynku PPP w Polsce.

Artykuły z cyklu „Nowelizacja ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym" zostały opublikowane 4 i 11 września 2018 r.

Podstawa prawna: ustawa z 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2018 r., poz. 1693)

Źródło: Rzeczpospolita
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
NAJNOWSZE Z RP.PL
REKLAMA
REKLAMA