Nowelizacja ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym

19 września br. wejdzie w życie większość przepisów ustawy z 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw (dalej nowelizacja). Nowelizacja wprowadza instrument, który może okazać się niezwykle istotny z punktu widzenia podmiotów publicznych rozważających wdrożenie projektu w formule PPP.

Certyfikacja planowanych projektów oraz test PPP

Od momentu wejścia w życie nowelizacji, podmiot publiczny będzie mógł zwrócić się do ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego z wnioskiem o wydanie opinii na temat zasadności realizacji przedsięwzięcia w formule PPP. Co istotne, do takiego wniosku podmiot publiczny zobligowany będzie dołączyć ocenę efektywności realizacji przedsięwzięcia w ramach PPP w porównaniu do efektywności jego realizacji w inny sposób (o czym szerzej w części 1 niniejszego cyklu).

Wydaje się, że proponowany przez ustawodawcę mechanizm należy ocenić pozytywnie, ministerialnej ocenie powinna bowiem podlegać w pełni zmaterializowana i ustrukturyzowana koncepcja projektu, nie zaś niesprecyzowany – oparty niejednokrotnie wyłącznie na oczekiwaniach podmiotu publicznego – pomysł na jej kształt. Nie ulega przy tym wątpliwości, ze przedmiotowe rozwiązanie może być katalizatorem procesu popularyzowania modelu PPP w Polsce - zwłaszcza w takich ośrodkach, gdzie świadomość na temat walorów współpracy publiczno-prywatnej jest mniejsza. W przypadku jednostek samorządu terytorialnego, które to dotychczas pozostają motorem napędowym polskiego rynku PPP, rozwiązanie to może mieć dodatkowe walory. Wielokrotnie okazuje się bowiem, że zarówno w oczach zarówno mieszkańców, jak i organów stanowiących, nic tak nie potwierdza słuszności realizacji inwestycji w modelach nieszablonowych (a takim aktualnie wciąż pozostaje PPP) jak ministerialna pieczęć.

Jednocześnie, certyfikacja projektów powinna przełożyć się na wzrost jakości planowanych projektów PPP, co z pewnością zwiększy szanse na ich powodzenie, a ich odpowiednie ustrukturyzowanie na tak wczesnym etapie z pewnością wywoła pożądany efekt także z punktu widzenia potencjalnych partnerów prywatnych (rzetelnie opracowana analiza przedrealizacyjna może przełożyć się na podniesienie jakości i skrócenie etapu negocjacyjnego procedury wyboru partnera prywatnego). Co ważne, tego typu opinia nie będzie ujawniana podmiotom trzecim do momentu zakończenia procedury wyboru partnera prywatnego, a w przypadku, gdy takie postępowanie nie zostanie wszczęte – nie będzie mogła zostać ujawniona wcześniej niż w terminie 2 lat od jej wydania.

Równolegle podkreślenia wymaga fakt, że od wejścia w życie nowelizacji każdorazowe planowanie inwestycji, w ramach której planowana kwota finansowania z budżetu państwa przekraczać będzie 300 000 tysięcy złotych, wymagać będzie wydania niewiążącej opinii ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego w przedmiocie sposobu realizacji inwestycji. Warto przy tym zwrócić uwagę na fakt, iż podlegać temu obowiązkowi nie będą między innymi inwestycje realizowane na podstawie ustawy o PPP lub ustawy z 21 października 2016 roku o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (DzU z 2016 r., poz. 1920 ze zm., dalej: ustawa o umowie koncesji). Jednocześnie, z uwagi na niewiążący charakter opinii, ustawodawca nie przewiduje jakichkolwiek środków odwoławczych w tym zakresie.

Spółka PPP = spółka kapitałowa

Obowiązująca ustawa o PPP przewiduje rozwiązanie, zgodnie z którym umowa o PPP może przewidywać, że w celu jej wykonania podmiot publiczny i partner prywatny zawiążą spółkę kapitałową, spółkę komandytową lub komandytowo-akcyjną. Ustawodawca wprowadził przy tym pewnego rodzaju obostrzenie – podmiot publiczny nie może być komplementariuszem w takiej spółce.

Nowelizacja wprowadza w tym obszarze bardzo istotną modyfikację, bowiem od jej wejścia w życie strony umowy o PPP będą mogły zawiązać wyłącznie spółkę kapitałową (spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółkę akcyjną). Istotnym przy tym pozostaje fakt, że zgodnie z przepisami nowelizacji spółka, o której mowa w art. 14 ust. 1 ustawy o PPP (dalej: spółka PPP) może być zawiązana na okres oznaczony, niezbędny do wykonania umowy o PPP i zakończenia jej spraw. Jednocześnie, tak określony czas trwania spółki PPP może być przedłużony na czas nieoznaczony wyłącznie w enumeratywnie określonych przez ustawodawcę przypadkach. Taka konstrukcja będzie mogła zostać wdrożona w sytuacji, gdy w gronie wspólników spółki PPP nie będzie już partnera prywatnego - z uwagi na fakt, że w czasie trwania spółki PPP zawiązanej na okres oznaczony partner prywatny zbył udziały w spółce lub akcje spółki na rzecz podmiotu publicznego albo uległy one umorzeniu.

Wprowadzonej zmianie trudno odmówić waloru istotności – zgodnie ze stanowiskiem ustawodawcy wyrażonym w uzasadnieniu nowelizacji, odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki w spółkach kapitałowych jest lepiej dostosowana do złożonych relacji, jakie niejednokrotnie występują w ramach wielopłaszczyznowych projektów PPP. Nie sposób polemizować ze wskazaną przez ustawodawcę tezą, a jednocześnie biorąc pod uwagę fakt, że zarówno spółka komandytowa, jak komandytowo-akcyjną nie były w praktyce wykorzystywane w ramach projektów PPP, przedmiotową zmianę legislacyjną należy ocenić w sposób pozytywny.

Przystąpienia partnera prywatnego do spółki komunalnej

Powyżej wskazane modyfikacje nie są jedynymi, które w obszarze projektów PPP realizowanych w formie spółek wprowadził ustawodawca. Zgodnie bowiem z przepisami nowelizacji, umowa o PPP będzie mogła przewidywać, że w celu jej wykonania partner prywatny nabędzie udziały albo akcje spółki z udziałem podmiotu publicznego (tego typu nabycie może nastąpić w drodze objęcia udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym albo akcji), co w praktyce oznacza możliwość przystąpienia partnera prywatnego do istniejącej spółki komunalnej.

Na gruncie dotychczasowego stanu prawnego taka możliwość nie była ukonstytuowana – co w pewnym zakresie mogło zarówno przekładać się na koszty wdrażania projektów PPP poprzez konieczność każdorazowego powoływania nowej spółki, jak i utrudniać korzystanie w ramach współpracy międzysektorowej z zasobów istniejących spółek komunalnych. Pomimo faktu, że zdaniem ustawodawcy – z uwagi na zapewnienie ciągłości działania spółek komunalnych oraz ochronę interesu publicznego – jest to jedna z najbardziej doniosłych zmian wprowadzonych nowelizacją, można mieć pewne wątpliwości, czy wskazane rozwiązanie będzie jednoznacznie akceptowalne przez potencjalnych partnerów prywatnych.

Niemniej jednak, zasadniczo przewidzenie takiej możliwości w znowelizowanych przepisach należy oceniać pozytywnie. Wprowadzone rozwiązanie bez wątpienia rozszerza katalog możliwości współpracy pomiędzy stroną publiczną, a prywatną w ramach struktury organizacyjnej projektów PPP, a przy tym może stanowić istotny i interesujący punkt negocjacyjny w ramach procedury wyboru partnera prywatnego (choć wydaje się przy tym, że ewentualna możliwość przystąpienia partnera prywatnego do istniejącej spółki komunalnej powinna zostać przewidziana już w odpowiednio ogłoszeniu o zamówieniu bądź ogłoszeniu o koncesji).

Dotacje celowe dla partnerów prywatnych

W myśl aktualnie obowiązujących przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 2077 ze zm.), podmioty niezaliczane do sektora finansów publicznych i niedziałające w celu osiągnięcia zysku mogą otrzymywać z budżetu jednostki samorządu terytorialnego dotacje celowe na cele publiczne, związane z realizacją zadań tej jednostki, a także na dofinansowanie inwestycji związanych z realizacją tych zadań. Wobec powyższego, w aktualnym stanie prawnym nie istnieje możliwość udzielania dotacji celowych na rzecz partnerów prywatnych. Jest to podyktowane przede wszystkim faktem, że nie zaliczają się oni do kategorii podmiotów niedziałających w celu osiągnięcia zysku.

Nie ulega jednak wątpliwości, że – jak wskazuje ustawodawca – taki stan rzeczy może blokować pewnego rodzaju inwestycje (chociażby w zakresie domów pomocy społecznej). Wobec powyższego, nowelizacja wprowadza regulację, zgodnie z którą z budżetu jednostki samorządu terytorialnego mogą być udzielane dotacje celowe na dofinansowanie kosztów inwestycji związanych z wykonywaniem zadań publicznych jednostki w ramach umów o PPP. Niemniej jednak, tego typu dotacja celowa będzie mogła służyć wyłącznie wykonywaniu zadań podmiotu publicznego, a w przypadku udzielania jej na rzecz partnera prywatnego, każdorazowo niezbędne będzie uwzględnienie przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. Podkreślić należy, że konieczność wprowadzenia do ustawy o PPP przedmiotowego rozwiązania była wielokrotnie postulowana przez uczestników rynku PPP w Polsce (nie tylko w ramach konsultacji społecznych związanych z procesem nowelizacji). Takie rozwiązanie umożliwia bowiem większą kreatywność w zakresie strukturyzowania modelów finansowych projektów realizowanych w formule PPP, co może wywołać pożądany efekt w postaci obniżenia kosztów finansowania tego typu przedsięwzięć

Zmiany umowy o PPP

Zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami ustawy o PPP, zakazane pozostają istotne zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru partnera prywatnego (wyjątkiem pozostawał sytuacja, w której podmiot publiczny przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o partnerstwie lub w dokumentacji postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego oraz określił warunki takiej zmiany). Jak słusznie zauważył ustawodawca, nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej: ustawa PZP), zmodyfikowała przesłanki zmiany umów zawartych reżimie ustawy PZP (także tych, które zostają zawarte w perspektywie wieloletniej).

Efektem powyższego, kontrakty zawarte na kanwie ustawy PZP cechują się obecnie większą elastycznością w zakresie ich potencjalnych modyfikacji, aniżeli kontrakty do których zastosowanie ma ustawa o PPP. Tę niedopuszczalną rozbieżność ustawodawca w zdecydował się wyeliminować, uchylając art. 13 ustawy o PPP, efektem czego do kontraktów realizowanych na gruncie wskazanej powyżej ustawy, zastosowanie mieć będzie art. 144 ustawy PZP (bądź alternatywnie – art. 46 ustawy o umowie koncesji).

Podsumowanie

Zmiany w PPP – co do zasady pozytywne i idące w dobrym kierunku – stają się faktem. Niebawem opisywane w niniejszym cyklu przepisy staną się bezwzględnie obowiązujące, a to z uwagi na fakt, że nowelizacja w dniu 4 września 2018 roku została opublikowana Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, w związku z czym jej przepisy wejdą w życie w dniu 19 września 2018 roku. Wyjątkiem w tym zakresie pozostaną natomiast regulacje dotyczące zmian w ustawie z 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 2222 ze zm.), które wejdą w życie po upływie 12 miesięcy od dnia ogłoszenia.

Pierwszy artykuł z cyklu „Nowelizacja ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym" został opublikowany 4 września 2018 r.