Obligatoryjna analiza przedrealizacyjna
Ustawodawca nałożył na podmioty publiczne obowiązek sporządzenia oceny efektywności realizacji przedsięwzięcia w ramach PPP w porównaniu do efektywności jego realizacji w inny sposób (w szczególności – przy wykorzystaniu wyłącznie środków publicznych). Przedmiotowy dokument – będący de facto analizą przedrealizacyjną przedsięwzięcia – będzie musiał zostać sporządzony przed wszczęciem postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego. Co istotne, forma i kształt takiego dokumentu nie została przez ustawodawcę sprecyzowana, bowiem posłużono się w tym zakresie otwartym katalogiem elementów przedsięwzięcia, który powinien być uwzględniony przy opracowywaniu dokumentu.
Z uwagi na powyższe, minimalna treść oceny efektywności realizacji przedsięwzięcia w ramach PPP w porównaniu do efektywności jego realizacji w inny sposób, powinna objąć zakładany podział zadań i ryzyk pomiędzy podmiot publiczny i partnera prywatnego, szacowane koszty cyklu życia przedsięwzięcia, czas niezbędny do jego realizacji oraz – jeżeli są planowane – wysokość opłat pobieranych od użytkowników oraz warunki ich zmiany. Interesujący jest natomiast fakt, że brak realizacji powyższego obowiązku nie jest w żaden sposób usankcjonowany – zgodnie z uzasadnieniem nowelizacji „nie ma bowiem podstaw do obaw, ze podmioty publiczne będą uchylały się od jego zastosowania". Co istotne, ustawodawca wyposażył podmioty publiczne w możliwość dołączenia takiego dokumentu do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokumentów koncesji lub innej dokumentacji postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego (precyzując, że takie działanie powinno być podjęte wyłącznie „w celach informacyjnych").
Kryteria oceny ofert
Nowelizacja modyfikuje również sposób kształtowania kryteriów oceny ofert w ramach postępowań PPP – zgodnie z art. 6 ust. 1 znowelizowanej ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym najkorzystniejszą jest oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia partnera prywatnego albo spółki PPP lub kosztu przedsięwzięcia ponoszonego przez podmiot publiczny i innych kryteriów odnoszących się do przedsięwzięcia (w związku z powyższym, zgodnie ze stanowiskiem ustawodawcy wyrażonym w uzasadnieniu nowelizacji, kryterium opracowane na gruncie powyższego przepisu należy traktować jako obligatoryjne). Jednocześnie, ustawodawca zrezygnował z dotychczas obowiązujących obligatoryjnych kryteriów ofert w postaci „podziału zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym" oraz „terminów i wysokości przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane". Należy jednak wskazać, że kryteria te zostały przeniesione do katalogu fakultatywnych kryteriów oceny ofert określonych w art. 6 ust. 3 znowelizowanej ustawy o PPP, natomiast kryterium określone w art. 6 ust. 3 pkt 1 w/w ustawy od wejścia w życie nowelizacji obejmuje będzie również dochód w postaci udziału w zysku spółki PPP.
SPV jako strona umowy o PPP
Nowelizacja przewiduje ponadto możliwość zawarcia i wykonania umowy o PPP z zawiązana w celu realizacji przedsięwzięcia jednoosobową spółką partnera prywatnego albo spółką kapitałową, której jedynymi wspólnikami są partnerzy prywatni. Niemniej jednak, podjęcie takich działań będzie musiało być w sposób obligatoryjny poprzedzone zgodą podmiotu publicznego. Co istotne, warunki takiej zgody podmiot publiczny jest zobligowany określić w pierwszym dokumencie, który udostępnia w ramach postępowania o zawarcie umowy o PPP (w szczególności w opisie potrzeb i wymagań zamawiającego, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokumentach koncesji albo innej dokumentacji postępowania w spawie wyboru partnera prywatnego). Podmiot publiczny powinien zachować się w sposób analogiczny w sytuacji, gdy nie decyduje się na udzielenie takiej zgody - zamieszczając stosowną informację w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie w sprawie wyboru partnera prywatnego. Zgodnie z uzasadnieniem nowelizacji, obowiązujące przepisy nie przewidują wprost takiej możliwości. W tym obszarze możliwe jest jednak podjęcie pewnego rodzaju polemiki z ustawodawcą, gdyż można pokusić się o wniosek, zgodnie z którym przedmiotowej zmianie trudno nadać rewolucyjny charakter. Warto bowiem zwrócić uwagę na fakt, że taka możliwość istniała także przed wejściem w życie nowelizacji – na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. a) UPZP, zgodnie z którym „zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca na podstawie postanowień umownych (...)". Co więcej, taka możliwość wykorzystywana była w praktyce w ramach dotychczasowych postępowań realizowanych w modelu PPP, czego przykładem może być prowadzone przez Gminę Miasta Tarnowa – Urząd Miasta Tarnowa postępowanie pn. „Tarnowskie Gniazda Innowacyjnych Specjalizacji - zaprojektowanie, sfinansowanie i budowa niskoenergetycznego budynku wraz ze świadczeniem usług utrzymania technicznego". Niemniej jednak, dotychczas korzystanie przez podmioty publiczne z tego - istotnego zwłaszcza z punktu widzenia sektora prywatnego - rozwiązania miało charakter incydentalny. Wobec powyższego, przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie należy w pełni zaaprobować, bowiem ma bez wątpienia systematyzujący i porządkujący charakter, a także może stanowić wyraźny impuls dla popularyzacji tego rozwiązania wśród podmiotów publicznych decydujących się na realizację przedsięwzięcia w modelu PPP.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy
Wielokrotnie, bolączką podmiotów publicznych realizujących postępowania w modelu PPP była konstrukcja zabezpieczenia należytego wykonania umowy (a właściwie – brak dopasowania przewidzianej w art. 150 i 151 UPZP konstrukcji do tego typu postępowań). Ten wielokrotnie sygnalizowany przez rozmaite środowiska problem dostrzegł również ustawodawca, efektem czego nowelizacja wprowadza zasadę, zgodnie z którą do postępowań realizowanych na podstawie znowelizowanej ustawy o PPP przepisy art. 150 i 151 UPZP nie mają zastosowania. Wobec powyższego, zgodnie z intencją wyrażoną w uzasadnieniu nowelizacji, zabezpieczenie należytego wykonania umowy w tego typu kontraktach podlegać będzie wyłącznie zasadzie swobody kontraktowania. Zmiana ma o tyle istotny charakter, że umożliwi w szczególności dopasowanie zarówno konstrukcji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jak i jego wysokości pod kątem charakteru, specyfiki i stopnia złożoności danego projektu. Jednocześnie, ukształtowanie tego instrumentu w oparciu o tak zliberalizowane zasady powinno umożliwiać z jednej strony satysfakcjonujące zabezpieczenia interesu podmiotu publicznego, z drugiej zaś - szczególnie pożądane w aktualnej sytuacji rynkowej - poszanowanie zasad równowagi stron kontraktu (zwłaszcza w przypadku form współpracy takich jak PPP, opierających się na wspólnej realizacji przedsięwzięcia opartej na podziale zadań i ryzyk).
