Zarządy spółek publicznych podlegających badaniu due diligence (DD) prowadzonemu np. przez potencjalnych inwestorów często zadają pytanie o zgodność z przepisami prawa przekazywania informacji wybranemu podmiotowi (który potencjalnie jest akcjonariuszem spółki). Powstaje zwłaszcza obawa, czy takie selektywne ujawnienie nie kreuje obowiązku ujawnienia takiego samego zakresu informacji wszystkim inwestorom, np. w trybie raportu bieżącego, jak również obawa o konsekwencje ujawnienia informacji poufnych w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku.
Czy musi być transparentna?
Przyczyną pierwszej z tych obaw są dwa przepisy kodeksu spółek handlowych: art. 428 par. 6 k.s.h., zgodnie z którym w przypadku zgłoszenia przez akcjonariusza poza walnym zgromadzeniem (WZ) wniosku o udzielenie informacji dotyczących spółki zarząd może udzielić informacji na piśmie, oraz art. 428 par. 7 k.s.h., zgodnie z którym informacje przekazane akcjonariuszowi na powyższej podstawie ujawniane są przez zarząd w dokumentacji przedkładanej najbliższemu WZ. Dodatkowo w przypadku spółek publicznych rozporządzenie ministra finansów z 29 marca 2018 r. regulujące m.in. zakres informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów w §19 ust. 1 pkt 12 wyraźnie przewiduje, że informacje przekazane na podstawie powyższych przepisów k.s.h. muszą być publikowane w formie raportu bieżącego. Można spotkać się z poglądem zakładającym bardzo rygorystyczną, rozszerzającą interpretację przepisów, zgodnie z którą wszelkie informacje przekazywane przez spółkę publiczną jej akcjonariuszom w jakimkolwiek trybie objęte są powyższymi normami. Stanowisko to nie wytrzymuje krytyki i prowadzi do absurdalnych wniosków.
Czytaj też: Ile sekretów spółki publicznej może poznać inwestor
Zgodnie z zasadami wykładni systemowej przepis art. 428 § 6 k.s.h. powinien być interpretowany ściśle w kontekście art. 428 § 1 k.s.h., którego zakres ograniczony jest do informacji dotyczących spółki, a ich udzielenie jest uzasadnione dla oceny sprawy objętej porządkiem obrad WZ. Co więcej, przepis art. 428 § 6 k.s.h. powinien być traktowany jako emanacja zasady jednakowego traktowania akcjonariuszy, o której mowa w art. 20 k.s.h. Zasada ta nie ma charakteru absolutnego: akcjonariusze spółki kapitałowej powinni być traktowani jednakowo w takich samych okolicznościach. Można wskazać sytuacje, w których jeden z akcjonariuszy będzie uprawniony do otrzymania pewnej informacji, a inny nie, a uprawnienie to wynikać będzie z odmiennej relacji gospodarczej oraz prawnej. Sytuacje takie obejmować będą w szczególności świadczenie przez jednego z akcjonariuszy usług doradczych na rzecz spółki (do których prawidłowego wykonania niezbędne będzie otrzymanie pewnych informacji – które nie muszą lub nie powinny trafić do wszystkich akcjonariuszy), jak również prowadzenie z jednym z akcjonariuszy negocjacji (np. dotyczących transakcji nabycia znaczącego aktywa, udzielenia przez jednego z akcjonariuszy finansowania, transakcji sprzedaży znacznego pakietu akcji itp.).
Biorąc pod uwagę rozproszony akcjonariat spółki publicznej, jak również fakt, że z wyjątkiem określonych sytuacji oraz akcjonariuszy posiadających ponad 5 proc. głosów spółka może nie znać składu swojego akcjonariatu, rygorystyczne podejście pozbawiałoby spółki publiczne mechanizmu ochrony tajemnic przedsiębiorstwa. Spółki byłyby zobowiązane podawać do wiadomości publicznej wszelkie informacje przekazywane podmiotom będących jej akcjonariuszami (nawet posiadającym zaledwie jedną akcję), w tym np. informacji przekazanych kontrahentom, bankom udzielającym kredytu itd. Odmienna sytuacja, w której znajduje się akcjonariusz, może także wynikać z samego faktu posiadania większego udziału w kapitale zakładowym, ponieważ może się z nią wiązać np. obowiązek konsolidacji wyników finansowych spółki publicznej, jak również realizowanie określonych funkcji zarządczych w ramach grupy kapitałowej.
