Zamówienia publiczne: kiedy zmiana umowy wpływa na potencjalny krąg wykonawców

Niedotrzymanie warunków zmiany umowy jest zagrożone sankcją unieważnienia postanowień zmienionych lub nawet podstawą do rozwiązania umowy przez zamawiającego. Dlatego tak ważna jest ocena, czy mamy do czynienia ze zmianą istotną, czy nieistotną.

Czytaj także: Przy przetargach pomoże dialog i nowa technologia

Wyrok TSUE i definicja ustawowa

Możliwość dokonywania nieistotnych zmian umowy o zamówienie publiczne istniała także przed nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z 22 czerwca 2016 r.(która do art. 144 Pzp wprowadziła przesłanki dopuszczające istotne zmiany w zawartych umowach). Brak definicji legalnej zmiany istotnej sprawił, że posługiwano się wtedy wytycznymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur v. Austria.

Trybunał stwierdził w nim, iż zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby to dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.

Trybunał stwierdził też, że zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia, albo gdy znacznie rozszerza zakres umowy o zamówienie publiczne.

Na gruncie nowych regulacji nadal zachowują aktualność poglądy wypracowane na podstawie orzecznictwa Trybunału. Nowa definicja zmiany istotnej wprost odnosi się do dotychczasowych wytycznych i określa, że jest to zmiana, która: wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści.

Wpływ zmian na warunki konkurencji

O tym, że nie jest łatwa ocena wpływu zmiany umowy na warunki konkurencji w danych realiach postępowania można się przekonać analizując postępowania kontrolne. W jednym z nich (uchwała KIO z 3 czerwca 2015 r. KIO/KD 30/15) prezes Urzędu Zamówień Publicznych dokonując kontroli postępowania na dostawę mobilnego systemu odkażającego wraz z wykonaniem robót budowlanych w zakresie przygotowania podłoża dopatrzył się niezgodnego z prawem zawarcia aneksu przez strony. Zamawiający w wyniku zmiany umowy wydłużył okres realizacji o 58 dni w stosunku pierwotnego osiemdziesięciodniowego oraz ustalił, że wykonawca dokona utwardzenia podłożona z asfaltu lub betonu zamiast zaproponowanej kostki brukowej.

W uzasadnieniu prezesa UZP czytamy: „dokonując oceny czy dana zmiana ma charakter istotny, należy mieć na uwadze wpływ takiej zmiany na warunki konkurencji w danym postępowaniu. (...) Ocena istotności zmiany umowy winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku." Prezes ograniczył się jednak wyłącznie do stwierdzenia, że wydłużenie terminu realizacji o 58 dni (tj. 70 proc. czasu dłużej niż czas pierwotny) niewątpliwie mogło mieć wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych postępowaniem.

Taki wniosek prezesa UZP jednak dziwi, ponieważ ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia wcześniejsze przetargi kończyły się unieważnieniem z powodu braku ofert. Prawdopodobnie tego rodzaju zamówienie nie było jeszcze udzielane w Polsce. Dopiero po podpisaniu umowy i stworzeniu projektu, na wizji lokalnej strony zadecydowały o optymalizacji sposobu utwardzenia podłoża. Ale to nie zmiana technologii była głównym zarzutem prezesa UZP, ale wydłużenie terminu realizacji. Jego zdaniem okoliczność, że wcześniejsze postępowania zostało unieważnione ze względu na brak ofert nie oznacza, że tacy wykonawcy by się nie znaleźli, gdyby informacja o przedłużonym terminie była znana wszystkim na etapie ogłoszenia.

Realia danego przypadku

Czytając uzasadnienie uchwały KIO (z 3 czerwca 2015 r. KIO/KD 30/15 ) ma się wrażenie, że nie uwzględniono jednak realiów danego przypadku. Trudno wyobrazić sobie postępowanie, w którym taka zmiana umowy miałaby równie mały wpływ na krąg wykonawców jak w postępowaniu kontrolnym opisanym powyżej.

Nie jest to odosobnione postępowanie przed KIO, w którym stwierdzono jedynie ogólnikowo i lakonicznie, bez uzasadnienia, że naruszenie zmiany umowy miało potencjalny wpływ na krąg wykonawców (uchwała KIO z 10 października 2016 r., KIO.KD 61/16). Pomimo, że czasami twierdzenie takie jest zasadne to, uważam, że zawsze powinno ono być szczegółowo uzasadnione, żeby umożliwić stronie weryfikację decyzji.

Nawet Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii „Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT)" posługiwał się pojęciem „realiów danego przypadku" wyjaśniając, że jest to ocena potencjalnego wpływu zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców.

Ocena wpływu na warunki konkurencji nie powinna mieć charakteru abstrakcyjnego. To od tej oceny przecież zależy ostateczny zarzut naruszenia przepisów ustawy poprzez istotną zmianę umowy, nałożenie kary czy korekty finansowej.

Czasami trudno wykazać rzeczywisty wpływ na krąg wykonawców, ale ten potencjalny wpływ nie powinien być ogólnikowy i oderwany od realiów danego postępowania.

Nieprawidłowość, czyli co

Rozporządzenie ministra rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówienia (tekst jedn. DzU z 2018 r., poz. 971), czyli tzw. Taryfikator zawierający listę wysokości kar w zależności od naruszenia, stanowi tyko pomoc w zakresie oceny potencjalnej wysokości skutku finansowego. Nie zastępuje on natomiast oceny tego, czy potencjalny wpływ na krąg wykonawców ma miejsce w danym postępowaniu. Jeżeli strony umowy o dofinansowanie ze środków unijnych zobowiązały się do przestrzegania przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. dotyczącego nakładania korekt finansowych przez Komisję Europejską i do zawartej w niej definicji „nieprawidłowości", wówczas organ powinien wykazać wszystkie jej przesłanki.

Nieprawidłowość oznacza przy tym każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie funduszy zapewniających wsparcie w ramach polityki spójności Unii Europejskiej które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem. Z takim możliwym wpływem na budżet UE, koniecznym do wykazania, mamy do czynienia w przypadku potencjalnej zmiany kręgu wykonawców.

Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 kwietnia 2013 r., II GSK 159/12 Instytucja Zarządzająca ma obowiązek wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Nie jest zatem wystarczające, w przypadku wykrycia naruszenia, ogólne stwierdzenie zaistnienia możliwości wpływu tego naruszenia na zasady udzielania zamówień i automatycznego zakwalifikowania tego naruszenia jako nieprawidłowość. Zdaniem sądu nieodzowne jest przeprowadzenie analizy wskazanego zagrożenia na tle konkretnego stanu faktycznego.

Zastosowanie powyższego wyroku i obowiązek wykazania „nieprawidłowości" zależy oczywiście od treści umowy o dofinansowanie. Dlatego można znaleźć wyroki, które wykluczają obowiązek wykazania „nieprawidłowości" z uwagi na brak takiego zobowiązania w treści umowy o dofinansowanie.

Zasada proporcjonalności

W wyroku Sądu Pierwszej Izby z 29 maja 2013 roku w sprawie T-384/10, Królestwo Hiszpanii v. Komisja Europejska stwierdzono, że decyzje o nałożeniu korekty finansowej muszą być zgodne z zasadą proporcjonalności. Komisja, podejmując decyzję o wysokości kwoty korekty, bierze pod uwagę rodzaj nieprawidłowości lub zmiany oraz zakres potencjalnego wpływu finansowego. Zasada proporcjonalności wymaga, by akty nie wykraczały poza to, co odpowiednie i konieczne do realizacji uzasadnionych celów, którym mają służyć, przy czym, gdy istnieje możliwość wyboru spośród większej liczby odpowiednich rozwiązań, należy stosować te najmniej restrykcyjne, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów.

Temat zmian umowy zakłócających konkurencję jest istotny z powodu wysokich korekt finansowych nakładanych na podmioty, które otrzymały dofinansowanie ze środków Unii Europejskiej i zdaniem organów kontrolnych dopuściły się zmiany umowy, która (cytując najczęstsze uzasadnienie kontrolujących) mogła mieć niewątpliwie potencjalny wpływ na krąg wykonawców. Patrząc na orzecznictwo europejskie, w tym zasadę proporcjonalności należałoby zachęcać organy kontroli do bardziej szczegółowej analizy okoliczności faktycznych, które w danym przypadku mogłyby mieć wpływ lub nie miały wpływu na potencjalną zmianę kręgu wykonawców.

Zapytanie do Komisji Europejskiej

Konwent Marszałków Województw RP przygotował w 2017 roku projekt zapytania, którego celem było podjęcie rozmów z Komisją Europejską o zastosowanie bardziej adekwatnego podejścia do problemu nakładania korekt za naruszenie w zakresie niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy. Poza wnioskiem o obniżenie korekty zwracano uwagę na to, żeby takie naruszenie każdorazowo rozpatrywać indywidualnie w odniesieniu do konkretnego zamówienia, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności, przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji wykonawców.

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)