Prof. Michał Romanowski o projekcie ustawy o jawności życia publicznego

Zgodnie z projektem ustawy o jawności życia publicznego członkowie zarządów spółek zobowiązanych, czyli takich, w których ponad 20 proc. udziałów ma Skarb Państwa lub samorząd będą jak funkcjonariusze publiczni podlegać różnym ograniczeniom. Np. będą mogli prowadzić działalności gospodarczej nie związanej z zarządzaniem spółką zobowiązaną, czy odpłatnie zasiadać w innych zarządach. To dobrze?

Prof. Michał Romanowski: Nie potrafię wyjaśnić swoistego fenomenu jak można być funkcjonariuszem publicznym w spółce prywatnej.Wprowadzenie progu 20 proc. powoduje, że członkowie zarządu spółki prywatnej kontrolowanej przez udziałowca prywatnego stają się funkcjonariuszami publicznymi (sic!), których swoboda w zakresie aktywności profesjonalnej jest ograniczana lub wyłączana z mocy prawa. Jest to naruszenie ich podstawowych praw i wolności gwarantowanych przez Konstytucję.

Autor projektu, minister Mariusz Kamiński, koordynator służb specjalnych, ma jednak inne zdanie. Myli się?

Wprowadzenie progu 20 proc. powoduje, że członkowie zarządu spółki prywatnej kontrolowanej przez udziałowca prywatnego stają się funkcjonariuszami publicznymi (sic!), których swoboda w zakresie aktywności profesjonalnej jest ograniczana lub wyłączana z mocy prawa. Jest to naruszenie ich podstawowych praw i wolności gwarantowanych przez konstytucję.

Projekt ustawy zawiera jeszcze inne równie wątpliwe rozwiązania, np. nakaz prowadzenia przez taką spółkę rejestru wszystkich umów cywilnoprawnych o wartości ponad 2 tys. zł (czyli większości umów zawieranych ze współpracownikami i kontrahentami, osobami fizycznymi i prawnymi) przekazywanego do CBA, które uzyskuje potężną bazę danych nawet o umowach bagatelnych i stronach takich umów; obowiązek składania oświadczeń majątkowych przez członków zarządu, rad nadzorczych, prokurentów i głównych księgowych. Jeżeli ten projekt zostałby uchwalony, to sugerowałbym zmianę nazwy na ustawę o jawności życia publicznego i prywatnego, aby nie wprowadzać w błąd adresatów ustawy co do rzeczywistego zakresu jej obowiązywania. Ten wydawałoby się prosty przepis ingeruje w prawo do prywatności menedżerów, ich rodzin oraz kontrahentów takich spółek.

Może to jednak dobre rozwiązanie. W końcu przyświeca mu szczytny cel: walka z korupcją.

Jest to rozwiązanie nietrafne zarówno pod względem zastosowanej metody, jak i celu. Określenie dozwolonej aktywności zarządzającego powinno stanowić materię zawieranej z nim umowy o zarządzanie i umowy o zakazie konkurencji. W uzasadnionych przypadkach prawa i obowiązki zarządzającego mogą być określone w statucie spółki. Zbyt łatwo sięga się po nakazy i zakazy ustawowe. Nie można regulować wszystkiego, co się rusza.

Ingerencja ustawowa to ingerencja w żywy organizm, a więc wymaga najdalej idącej rozwagi. Ustawodawca musi być jak chirurg, a nie jak drwal. Projekt tej ustawy stanowi wyraz skrajnej nieufności wobec prowadzących politykę właścicielską państwa oraz naruszenie podstawowych zasad techniki prawodawczej. Do tego dochodzi całkowite mieszanie materii ustawowych. Mamy ustawę o zarządzaniu mieniem państwowym, ustawę o zasadach kształtowania wynagrodzeń niektórymi spółkami, a teraz dochodzi ustawa o jawności życia publicznego. W każdej z nich po trochu regulowane są lub mają być zagadnienia z zakresu polityki właścicielskiej wobec zarządzających, a do tego dochodzę jeszcze inne ustawy. To już jest zastawianie pułapek na adresatów norm prawnych i prawników, czy i gdzie coś z zakresu aktywności zawodowej menedżerów i ich małżonków może być uregulowane. Wiedza, zdrowy rozsądek i należyta staranność w stosowaniu prawa już nie wystarczą. Parafrazując aktorkę Joannę Szczepkowską, która w 1989 r. w „Dzienniku Telewizyjnym" powiedziała: „Proszę państwa, 4 czerwca 1989 r. skończył się w Polsce komunizm", wypadałoby w razie uchwalenia takiego rozwiązania ogłosić publicznie: „Proszę państwa, w Polsce nastąpił kres obowiązywania zasady ignoratia iuris nocet (nieznajomość prawa szkodzi)".

Co daje Skarbowi Państwa próg 20 proc.? Spółka przestaje być prywatna?

Udział mniejszościowy podmiotu publicznego nie powoduje, że spółka przestaje być spółką prywatną. Próg 20 proc. udziału w kapitale zakładowym nie daje żadnych praw w zakresie decydującego wpływu na powołanie lub odwołanie zarządu. Próg ten nie pozwala także blokować zmian w statucie/umowie spółki. Nie pozwala zablokować wykonania prawa poboru nowych udziałów, a więc nie chroni udziałowca przed rozwodnieniem. Pozwala jedynie wybrać w przypadku spółki akcyjnej jednego członka rady nadzorczej w drodze głosowania grupami, ale to oznacza jedynie reprezentację w RN bez zdolności do wywierania decydującego wpływu na jej decyzje.

Czy przepisy projektu naruszają prawa większościowych udziałowców prywatnych?

Postrzegam ten projekt także jako nieproporcjonalną do celu, a więc niedopuszczalną, ingerencję w prawa udziałowców większościowych do kształtowania polityki właścicielskiej wobec zarządzających stosownie do potrzeb spółki. Przecież to udziałowcy większościowi ponoszą większościowe ryzyko takiego błędnego rozwiązania, np. w drodze ograniczenia dostępu do kadry menedżerskiej. Nie każdy menedżer chce być funkcjonariuszem publicznym, i to przy tak daleko idącej ingerencji w ich życie i życie ich małżonków. Rozwiązanie takie może prowadzić do ingerencji w konstytucyjną ochronę praw majątkowych (art. 64 konstytucji). Udziały/akcje w takiej spółce mogą być niżej wyceniane. Popyt na udziały/akcje w takiej spółce może okazać się znacznie ograniczony (naruszenie prawa do swobodnego rozporządzania), ponieważ taka spółka uzyskałaby swoisty status spółki publiczno-prywatnej, który jednak niewiele ma wspólnego z ideą partnerstwa publiczno-prywatnego. Partnerstwo publiczno-prywatne jest dobrowolne, a nie narzucone nakazem ustawowym i nie jest związane z takimi rygorami. Wątpliwości można mnożyć. To wygląda jak pośrednie wywieranie wpływu na kluczowe decyzje w spółce mimo braku ponoszenia adekwatnego do wpływu decyzyjnego ryzyka ekonomicznego. Trudno wyobrazić sobie większy wpływ na spółkę niż możność (w tym pośrednią) wywierania wpływu na kształtowanie składu osobowego zarządu. W spółce kapitałowej obowiązuje zasada władzy większości i proporcjonalności „tyle władzy, ile ryzyka". To mi przypomina swoistą odmianę złotej akcji Skarbu Państwa, której dopuszczalność ma charakter wyjątkowy w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Notabene projekt ten dotyka także struktur pośrednich, a więc także spółek, w których spółka z udziałem Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego ma udział co najmniej 20 proc.

Na przykład jakich?

Trzeba przeanalizować wpływ tego projektu na przedsięwzięcia Narodowego Centrum Badań i Rozwoju, które powołało Fundusz Funduszy NCBR VC i NCBR CVC. Są to fundusze, które prowadzą politykę łączenia środków publicznych ze środkami i doświadczeniem inwestorów prywatnych na realizację przedsięwzięć innowacyjnych. Udział środków publicznych ma wynosić ok. 1 mld zł i stanowić 50 proc. środków na kapitalizację całego przedsięwzięcia. Pozostałe środki będą pochodzić od korporacyjnych inwestorów prywatnych. Platformą prawną tych przedsięwzięć są spółki. W ocenie skutków regulacji wskazano, że projekt ustawy nie niesie skutków dla przedsiębiorców. Mam nadzieję, że jest to oczywista pomyłka pisarska.

Czy ten projekt narusza prawa do prywatności klientów takich spółek?

Potencjalni klienci takich spółek w razie możliwości wyboru usługi/produktu konkurenta mogą wybrać ofertę konkurenta, który zapewnia im poufność zawartej transakcji. Perspektywa funkcjonowania w wykazie umów przekazywanych CBA może się okazać mało atrakcyjna dla klientów takich spółek. Nie mam wątpliwości, że konkurenci takich spółek zadbają o edukację prawną rynku co do skutku skorzystania z oferty handlowej o wartości ponad 2 tys. zł spółki z co najmniej 20 proc. udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego polegającego na znalezieniu się w wykazie umów CBA. Prawo do bycia zapomnianym obejmuje prawo do poufności co do dokonywanych zakupów.

Jakie kryterium powinno decydować o stosowaniu tzw. ustawy antykorupcyjnej?

Kryterium jest proste: „powołanie przez podmiot publiczny do zarządzania mieniem publicznym", a w przypadku spółek większościowy udział w spółce podmiotu publicznego w myśl zasady „tyle władzy, ile ryzyka". Nie można mieszać sfery publicznej i prawa handlowego, bo się za chwilę okaże, że w Polsce mamy unikatowy w skali światowej typ spółki pod nazwą PSP. Skrót ten nie oznacza przy tym Państwowa Straż Pożarna, ale państwowa spółka prywatna.

Jawność dotyczy życia publicznego. Niejawność i wolność jest cechą życia prywatnego, np. w sferze swobody podejmowania działalności zawodowej. Na przykład ograniczone prawo do prywatności i wolności osób publicznych jest wyrazem ceny, jaką płacą takie osoby za wywieranie wpływu na życie nas wszystkich. Kto nie ma ambicji wywierania wpływu na życie publiczne, ma prawo do bycia zapomnianym. Paradoksem jest, że polski biznes żyje wprowadzaniem RODO chroniącym prywatność, a rząd reklamuje konstytucję biznesu jako nowe otwarcie w relacjach państwo – przedsiębiorca, a tu ukazuje się taki projekt. Twórcy projektu powinni zapoznać się z art. 31 ust. 3 konstytucji, który stanowi, że ograniczenia z korzystania z konstytucyjnych wolności praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Mamy już na ten temat spory dorobek orzecznictwa konstytucyjnego, z którym aspirujący do roli projektującego przepisy ingerujące w sferę praw i wolności ma obowiązek zapoznać się.

Ma pan jakieś przemyślenia, dlaczego projektodawca tak określił próg?

Nie. Zgodnie z kodeksem spółek handlowych próg 20 proc. nie daje żadnego realnego wpływu na bieg spraw spółki, ponieważ ryzyko ponoszone przez posiadacza takiego pakietu nie uzasadnia zagwarantowania mu nawet prawa weta w kluczowych sprawach dla spółki. We wcześniejszym projekcie próg ten wynosił 10 proc. Nie znajduję żadnego racjonalnego uzasadnienia dla takiego progu. W uzasadnieniu projektu wskazano, że chodzi o wzmocnienie kontroli i monitoringu nad najważniejszymi spółkami Skarbu Państwa. Wynikałoby stąd, że próg ten ma stanowić kryterium ilościowe zaliczania do grupy najważniejszych spółek SP. Mamy zatem do czynienia z hiperinflacją pojęcia „najważniejsza spółka Skarbu Państwa". Nie rozumiem, jak to się ma do ustawy o zarządzaniu mieniem państwowym, definiującej pojęcie spółek realizujących misję publiczną przez wskazanie przedmiotu ich działalności oraz zawierającej listę 24 spółek kontrolowanych przez SP o istotnym znaczeniu dla gospodarki państwa, które nie mogą być sprywatyzowane. A mamy jeszcze ustawę z 18 marca 2010 r. o szczególnych uprawnieniach ministra właściwego do spraw energii oraz ich wykonywaniu w niektórych spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych, a także ustawę z 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji uprawniającą premiera do sporządzenia wykazu spółek strategicznych, których przejęciu może sprzeciwić się Polska. Teraz okazuje się, że lista takich spółek jest znacznie większa, a jedynym kryterium jest 20-proc. udział SP lub jednostki samorządu terytorialnego, bo każda taka spółka jest „najważniejsza dla państwa". A więc mamy projekt nowego typu spółki PSP. Lektura tego projektu skłania do refleksji, że mądry legislator powinien być jak dietetyk dbający o zdrowie adresatów norm w myśl mandżurskiego przysłowia „Duża ilość słów łatwo wprowadza w błąd; duża ilość jedzenia łatwo psuje żołądek".

Michał Romanowski, adwokat, partner w kancelarii Romanowski i Wspólnicy, profesor Wydziału Prawa Uniwersytetu Warszawskiego (Katedra Prawa Handlowego), były przewodniczący zespołu ds. zmian w prawie spółek i przedsiębiorstw w Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego.