Zamówienia publiczne: na jakim etapie postępowania żądać potwierdzenia współpracy

Zawieranie umów regulujących współpracę przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniach prowadzonych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa PZP) jest powszechną praktyką. Formy tych umów są różne, w praktyce spotykamy m.in. umowy spółki cywilnej, porozumienia regulujące współpracę podmiotów, a najczęściej są to umowy konsorcjum.

Czytaj także: Przetargi publiczne obowiązkowo on-line

Odrębne warunki dla wykonawców

Bez wątpienia treść umowy regulująca współpracę przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia może okazać się istotna dla zamawiającego. Może mu bowiem zależeć, ze względu na specyfikę zamówienia, aby udział podmiotów w wykonaniu zamówienia był równy albo, aby określone części zamówienia wykonywał ten z przedsiębiorców, który posiada wymagane uprawnienia i doświadczenie do wykonania danej części zamówienia. W tym celu ustawodawca, nowelizacją ustawy PZP, która weszła w życie w 28 lipca 2016 r . wyposażył zamawiającego (zgodnie z art. 23 ust. 6 ustawy PZP) w uprawnienia do określenia warunków realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w inny sposób niż w przypadku pojedynczych wykonawców. Zamawiający może to uczynić w sytuacji, gdy jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.

Ponadto, zgodnie z dodanym w nowelizacji art. 23 ust. 5 ustawy PZP zmawiający może w dokumentacji postępowania może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania przez członków konsorcjum warunków udziału w postępowania, mogą to być m.in. zasady łączenia poszczególnych potencjałów albo wykluczenie takiej możliwości.

W tym miejscu pojawia się pytanie, na jakim etapie postępowania zamawiający może żądać umowy regulującej współpracę podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia? Zakładając, że zamawiający w dokumentacji przewidział szczególne warunki udziału w postępowaniu lub warunki realizacji zamówienia, to czy ma to jakikolwiek wpływ na moment w jakim może żądać tego dokumentu?

Uprawnienia zamawiającego

Aby udzielić odpowiedzi na te pytania należy odnieść się do uprawnień jakie zamawiający otrzymał od ustawodawcy. Otóż art. 25 ustawy PZP stanowi, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia.

Z kolei rodzaje tych dokumentów zostały określone w rozporządzeniu ministra rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co ważne, wśród tych dokumentów brak jest umowy regulującej współpracę między podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, to prowadzi do wniosku, że zamawiający nie możliwości żądać od wykonawców wspomnianej umowy, nie jest to więc dokument niezbędny do stwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu czy braku podstaw do wykluczenia.

Zgodnie z art. 23 ust. 4 ustawy PZP zamawiający może żądać umowy regulującej współpracę między podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Poniekąd oznacza to wprost, że nieuprawnione jest żądanie przedstawienia takiej umowy przed tym etapem postępowania.

Rozstrzygnięcie WSA ...

Rozważania na ten temat podjął Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z 27 września 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 552/17. Sprawa dotyczyła zaskarżonej decyzji zarządu województwa o zwrocie dofinansowania ze środków Unii Europejskiej. Instytucja zarządzająca w postępowaniu prowadzonym przez jedną z gmin dopatrzyła się szeregu błędów, w tym m.in. naruszenia przepisów ustawy PZP poprzez żądanie od wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego złożenia wraz z ofertą umowy regulującej współpracę podmiotów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy PZP. Instytucja zarządzająca uznała takie żądanie za nieuprawnione, co stanowiło jedną z podstaw do wydania decyzji.

Wojewódzki sąd administracyjny podzielił stanowisko instytucji zarządzającej i uznał, że żądanie zamawiającego naruszało przepisy ustawy PZP, stwierdzając w treści uzasadnienia:

„Powołując się na treść art. 23 ust. 4 PlanZagospU przyjdzie zauważyć, że jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1 (tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Natomiast, zgodnie zaś z art. 25 ust. 1 PlanZagospU w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania".

Ponadto w cytowanym wyroku wojewódzki sąd administracyjny odniósł się do kwestii, jakich dokumentów może żądać zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków zawartych w art. 22 ustawy PZP. WSA stwierdził, że na podstawie art. 25 ustawy PZP, zamawiający może żądać wyłącznie oświadczeń i dokumentów określonych w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy PZP. Natomiast, w rozporządzeniu tym, nie wskazano umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie, więc umowa ta nie mogła zdaniem sądu zostać uznana za dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a to doprowadziło do wniosku, że zamawiający mógł żądać takiej umowy, wyłącznie od wykonawców działających wspólnie, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

... i Krajowej Izby Odwoławczej

W podobny sposób wypowiadała się też Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z 10 lipca 2013 r. sygn. KIO 1559/13, w którym stwierdziła:

„Wynikający z przepisów prawa cywilnego charakter umowy konsorcjum uniemożliwia jej uznanie za dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wskazuje przepis art. 23 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907), umowa taka może zostać przedłożona, na żądanie zamawiającego dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej (oferty konsorcjum), przed podpisaniem umowy".

Łukasz Krawczyk aplikant radcowski, Kancelaria CZUBLUN TRĘBICKI

Co mówią przepisy

Art. 23. Ustawy Prawo zamówień publicznych

1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.

2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

3. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.

4. Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców.

5. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.

6. Zamawiający może określić warunki realizacji zamówienia przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, w inny sposób niż w przypadku pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. ?