Między wolnością a bezpieczeństwem

Napięcie między wolnością a bezpieczeństwem jest jednym z głównych wyzwań współczesnego państwa, a rozwiązanie tego problemu jest zawsze trudne. Obowiązujący stan prawny w kwestii pozyskiwania informacji przez państwo nie pozwala na właściwe wyważenie tych dwóch godnych konstytucyjnej ochrony dóbr. Dotyczy to w szczególności informacji objętych tajemnicą komunikowania się. Jest to obszar szczególnie wrażliwy, związany ze sferą naszej wolności, a więc jego prawidłowa regulacja ma fundamentalne znaczenie.

Konstytucja

w art. 49 zapewnia wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się. Wkroczenie w tę sferę jest możliwe jedynie w wypadkach ściśle określonych w ustawie i w sposób w niej wskazany. Podobne rozwiązania w odniesieniu do tajemnicy korespondencji przyjęte są w art. 8 konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (konwencja).

Co wynika z ustaw

Zgodnie z ustawą – Prawo telekomunikacyjne (dalej: ustawa) tajemnica komunikowania się obejmuje przy tym nie tylko samą treść przekazu, a więc komunikatu, rozmowy, lecz również takie elementy jak dane dotyczące: użytkowników; lokalizacyjne urządzenia końcowego; o próbach uzyskania połączeń, nawet nieudanych. Wszystkie one łącznie, nawet bez poznania treści rozmów, pozwalają z dużą precyzją zrekonstruować sieć kontaktów społecznych danej osoby.

Dane telekomunikacyjne (czyli m.in. niezbędne do ustalenia zakończenia sieci, końcowego telekomunikacyjnego urządzenia, użytkownika końcowego, określenia daty i godziny połączenia oraz czasu jego trwania, rodzaju połączenia i lokalizacji telekomunikacyjnego urządzenia końcowego) są udostępniane policji, Straży Granicznej oraz Żandarmerii Wojskowej „w celu zapobiegania lub wykrywania wszelkich czynów stanowiących przestępstwo". Nie ma więc znaczenia, co budzi szczególne wątpliwości, charakter czynu zabronionego. W jeszcze dalej idącej regulacji funkcjonariuszom CBA, ABW, Służby Kontrwywiadu Wojskowego są udostępniane nawet dane objęte tajemnicą komunikowania się w celu realizacji ich wszystkich, bez wyjątku, ustawowych zadań.

Jeśli chodzi o kontrolę skarbową, ustawodawca odwołał się (w zasadzie) do ogólnej kategorii „przestępstw skarbowych", decydując o udostępnieniu organom skarbowym danych objętych tajemnicą komunikowania się. Gdy zaś idzie o ingerencję w tajemnicę komunikowania się, to odwołał się do tak ogólnej kategorii jak „zapobieganie i wykrywanie wszelkich naruszeń przepisów celnych" (art. 2 ust. 1 pkt 12 ustawy o kontroli skarbowej).

Znamienne jest, że ustawodawca nie wyłączył żadnej kategorii użytkowników z kręgu podmiotów, których dane mogą być pozyskiwane, choć dane te mogą być objęte tajemnicą notarialną, adwokacką, radcy prawnego, lekarską lub dziennikarską, której zniesienie jest możliwe wyłącznie, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a dana okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu. Tajemnice zawodowe są niezbędnym uzupełnieniem konstrukcji zawodów zaufania publicznego. W stosunku do adwokatów, radców prawnych, lekarzy lub dziennikarzy są to przywileje tak dalece znane obywatelom, że powodują swoiste poczucie bezpieczeństwa przy kontaktach zawodowych z tymi osobami. Jednak w kontekście powyższych uprawnień służb to poczucie może się okazać złudne.

Musi budzić wątpliwości, że omawiane przepisy dotyczące udostępniania danych (art. 180c i art. 180d ustawy) nie uwzględniają zasady subsydiarności, jednej z podstawowych w tym obszarze. Obowiązek udostępnienia danych dotyczy podmiotu wykonującego działalność telekomunikacyjną w każdym wypadku, gdy zwrócą się o to odpowiednie służby, a nie tylko wtedy, „gdy inne środki podejmowane w celu realizacji ustawowego celu okazały się bezskuteczne", co byłoby prawnie bardziej zrozumiałe. Ponadto wskazane przepisy nie przewidują potrzeby ubiegania się przez te służby o zgodę sądu na wkroczenie w sferę tajemnicy komunikowania się. To bardzo szerokie upoważnienie i szeroki zakres obowiązków podmiotów zobowiązanych do udostępnienia danych.

Przeprowadzona analiza przepisów regulujących materię dostępu poszczególnych służb do danych objętych tajemnicą komunikowania się wskazanych w art. 180c i art. 180d ustawy pozwala na następujące wnioski.

Grzechy główne

Po pierwsze: przepisy te nie regulują precyzyjnie celu gromadzenia danych, gdyż odwołują się jedynie do zakresu zadań poszczególnych służb bądź nawet do ogólnego stwierdzenia, iż dane te są pozyskiwanie w celu zapobiegania lub wykrywania przestępstw.

Po drugie: nie wskazują szczególnych kategorii osób, w stosunku do których niezbędne jest respektowanie ich tajemnicy zawodowej.

Po trzecie: warunkiem uzyskania dostępu do tych danych nie jest wyczerpanie innych, mniej ingerujących w sferę praw lub wolności obywatelskich, możliwości pozyskania niezbędnych informacji.

Po czwarte: dziedzina dotycząca pozyskiwania w tym trybie danych nie podlega żadnej zewnętrznej formie kontroli (w szczególności sądowej).

Po piąte: istotna część danych gromadzonych przez służby nie podlega zniszczeniu także wtedy, gdy okazały się one nieprzydatne z punktu widzenia realizowanych zadań.

Kryterium konkretności

Z całą pewnością art. 49 konstytucji oraz art. 8 konwencji są właściwym punktem odniesienia do oceny przepisów dotyczących wkraczania przez służby w sferę tajemnicy komunikowania się.

Przede wszystkim przepisy regulujące dostęp służb do danych objętych tą tajemnicą nie określają w sposób konkretny, kiedy możliwe jest wkroczenie w wolność komunikowania się. Odwołują się wyłącznie do zakresu zadań poszczególnych służb, norm kompetencyjnych bądź ogólnego stwierdzenia, że dane te są pozyskiwane „w celu zapobiegania lub wykrywania przestępstw". Tymczasem z art. 49 konstytucji wynika, że ograniczenie wolności i ochrony tajemnicy komunikowania się może nastąpić "jedynie w przypadkach określonych w ustawie". Nie wystarczy więc odwołanie się ustawodawcy do klauzul ogólnych czy też ogólnych kompetencji organów uprawnionych do zbierania danych. Z punktu widzenia realizacji wolności przepisy muszą być na tyle precyzyjne, by mogły dostarczyć obywatelom wystarczających wskazówek, w jakiej konkretnie sytuacji służby uzyskują prawo wkroczenia w sferę objętą tajemnicą. Nie jest więc wystarczające odwołanie się do tak ogólnych celów jak „zapobieganie lub wykrywanie przestępstw" czy „realizacja zadań" określonych w przepisach prawa dla poszczególnych służb. Regulacja taka nie odpowiada precyzji wymaganej przez art. 49 konstytucji i w istocie pozwala dowolnie ingerować w tajemnicę komunikowania się.

Przedstawione stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Jeżeli ustawodawca dopuścił do takiej dowolności, naruszył zasady konstytucyjne.

Sądzę więc, że przepisy przyznające służbom dostęp do danych telekomunikacyjnych nie spełniają kryterium konkretności wymaganego przez art. 49 konstytucji. Brak ten powoduje zaś, że służby te w istocie w dowolnym i tylko przez siebie ustalonym wypadku, a nie w sytuacji określonej w ustawie, mogą sięgać po dane objęte tajemnicą. Dlatego przepisy te pozostają w kolizji z art. 49 konstytucji, są także niezgodne z art. 8 ust. 2 konwencji.

Tylko w razie konieczności

Niezgodne są również z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 konstytucji, bo pozwalają na pozyskiwanie danych objętych tajemnicą komunikowania się także wtedy, gdy nie jest to konieczne w demokratycznym państwie prawnym. Art. 31 ust. 3 konstytucji stanowi, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. W literaturze europejskiej używa się wtedy pojęcia "wydrążenie" prawa – pozostawienie pustej skorupy pozorującej istnienie wolności lub praw, których istota została za pomocą ustaw zwykłych usunięta.

Poza kontrolą

Zagadnienie to ma szczególne znaczenie, gdy dane o jednostce są pozyskiwane przez organy władzy publicznej bez jej wiedzy i zgody. Musi wówczas istnieć procedura zewnętrznej kontroli legalności działań podejmowanych przez organy władzy publicznej. Nie może bowiem być tak, że jedyną władzą oceniającą zasadność pozyskiwania danych objętych treścią art. 180c i art. 180 ustawy są same służby. Nie dlatego, że a priori nie należy im ufać lub kwestionować ich szerokie kompetencje, np. w zwalczaniu terroryzmu, ale dlatego, że zewnętrzna sądowa kontrola takich działań jest standardem służącym i państwu (w tym samym służbom), i społeczeństwu.

Tymczasem odnoszące się do tej kwestii przepisy w sposób wyraźny bądź wynikający z ich kontekstu normatywnego (udostępnianie danych na pisemny wniosek szefa danej służby, ustne żądanie funkcjonariusza) wyłączają zarówno uprzednią, jak i następczą zgodę sądu na ingerencję w konstytucyjną wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się. Sfera ta nie podlega więc żadnej kontroli sądowej. Dzieje się tak, choć pozyskiwanie danych, o których mowa w art. 180c i art. 180d ustawy, jest wyłączone zarówno spod kontroli samego zainteresowanego (nie jest on powiadamiany o gromadzeniu dotyczących go danych), jak i spod jakiejkolwiek kontroli społecznej. Dlatego omawiane przepisy są niezgodne z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 konstytucji. Należy wspomnieć, że znana jest możliwość tzw. sprawdzania pośredniego przez podmiot zaufania publicznego, który po fakcie zawiadamia zainteresowanego, że dane gromadzono.

Warunek niezbędności

W świetle wskazanych regulacji należy uznać, że w istocie ustawodawca zezwala na gromadzenie i bezterminowe przechowywanie danych, które nie są niezbędne z punktu widzenia realizacji celów, dla których zostały zebrane. Dzieje się tak, chociaż z art. 51 ust. 2 konstytucji wynika zakaz gromadzenia danych innych niż niezbędne w państwie prawnym. Skoro gromadzenie danych nie spełnia warunku niezbędności, to wymienione przepisy są niezgodne z art. 51 ust. 2 konstytucji przez to, że nie przewidują zniszczenia danych, o których mowa w art. 180c i art. 180d ustawy, gdy nie zawierają one informacji mających znaczenie z punktu widzenia realizacji ustawowych zadań przez służby.