W przetargach za dużo towarów spoza Unii

Od 18 lat nie doprecyzowano w przepisach, w jaki sposób dokumentować pochodzenie produktów objętych ofertą ani jak ustalać udział tych pochodzących spoza Unii.

Publikacja: 24.03.2024 09:36

W przetargach za dużo towarów spoza Unii

Foto: Fotorzepa/Radek Pasterski

Zgodnie z art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może odrzucić ofertę przetargową, jeśli w dostawie udział produktów spoza krajów UE jest równy połowie lub przekracza 50 proc. całkowitej wartości produktów objętych ofertą.

Przepis ten implementuje art. 85 ust. 2 dyrektywy 2014/25/UE w sprawie zamówień sektorowych. W rozumieniu tej dyrektywy za państwa trzecie uznaje się państwa niebędące członkami Unii Europejskiej, z którymi UE nie zawarła wielostronnej lub dwustronnej umowy zapewniającej porównywalny i skuteczny dostęp do rynków tego państwa (w tym Chiny, Turcja czy Indie).

Branża przemysłowa oczekuje preferencji produktów unijnych

O częstsze stosowanie tego przepisu apeluje branża przemysłowa. Jej przedstawiciele wskazują, że nie tylko cena, ale i jakość powinny mieć znaczenie przy wyborze oferty. Tym bardziej, że wyższa cena finalna dostawy produktów przez firmy unijne wynika z ich zobowiązań do stosowania szeregu wymogów związanych z wyższymi standardami (m.in. jakości, bezpieczeństwa, ochrony środowiska).

Czytaj więcej

TSUE o zamówieniach publicznych: ważny jest charakter działalności

Częstsze stosowanie tego przepisu, a nawet zobligowanie zamawiających do jego stosowania, ma wesprzeć działalność firm zlokalizowanych w UE, a zablokować wybory ofert na dostawy z krajów trzecich (np. Turcji, Chin czy Indii). Ma to tym większe znaczenie, że unijne firmy nie mają możliwości uczestnictwa w wielu przetargach w tych krajach.

Przepis ma chronić przed produktami spoza Unii Europejskiej

Wprowadzenie art. 393 ust. 1 pkt. 4 ustawy pzp miało na celu ochronę rynku unijnego przed nadmiernymi wpływami firm z państw trzecich. Adwokat Joanna Affre, wspólnik zarządzający kancelarii Affre i Wspólnicy podkreśla, że od wejścia w życie w Polsce tego przepisu minęło już osiemnaście lat, a mimo to nie jest powszechnie stosowany.

Martyna Bogucka, ekspert ds. społeczno-gospodarczych organizacji Pracodawcy RP wskazuje, że korzystanie z tego mechanizmu preferencji unijnych nie jest obowiązkowe. Chociaż przepis jest znany polskim zamawiającym, część z nich niejednokrotnie o nim zapomina lub nie chce z niego skorzystać. Mechanizm jest jednak wykorzystywany przez tych zamawiających, którzy mają określone oczekiwania co do pochodzenia przedmiotu dostaw i w ten sposób zabezpieczają się przed niechcianym produktem.

Jak dodaje ekspert Martyna Bogucka, przepis ten jest niewygodny z perspektywy wykonawcy, gdy oferowane przez niego produkty spełniają kryteria kwalifikujące je jako pochodzące z państw, z którymi UE nie zawarła umów zapewniających porównywalny dostęp do rynków.

W tym miejscu warto wspomnieć, że zdarzają się firmy sygnujące się jako polskie, podczas gdy w ich produktach w rzeczywistości wszystkie komponenty lub większość z nich pochodzą z krajów trzecich. Produkowane np. w Chinach części są w Polsce składane w całość, wskutek czego powstają smartfony, tablety, słuchawki czy telewizory.

Brakuje wskazówek dotyczących udziału produktów z krajów trzecich 

Ekspert Martyna Bogucka podkreśla, że aby zamawiający mógł odrzucić ofertę na podstawie przepisu art. 393 ust. 1 pkt 4, musi taki warunek przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu.  W treści ogłoszenia o zamówieniu lub w Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający powinien wprost wskazać, że korzysta z mechanizmu preferencji unijnych oraz, co ważne, określić zasady, według których zbada przedstawione oferty  podkreśla ekspert Martyna Bogucka. Z kolei wykonawcy, aby uniknąć przykrych niespodzianek, powinni wnikliwie zapoznawać się z ogłoszeniem o zamówieniu i SWZ. Przed złożeniem oferty powinni również ocenić, czy udział procentowy oferowanych towarów jest na odpowiednim poziomie.

Adwokat Joanna Affre zauważa, że polskie przepisy nie określają, w jaki sposób należy obliczyć wysokość udziału produktów z państw preferencyjnych ani nie zawierają bezpośredniego odesłania w tej kwestii do przepisów unijnego kodeksu celnego, jakie to odesłanie jest przewidziane w art. 85 ust. 2 dyrektywy w sprawie zamówień sektorowych.

Wezwanie do złożenia dowodów na pochodzenie produktów potrzebne już na etapie SWZ

Aktualnie nie jest wymagane udokumentowanie pochodzenia produktów objętych ofertą, a wystarczy jedynie złożenie oświadczenia przez wykonawcę.

Adwokat Joanna Affre zwraca jednak uwagę, że jeżeli w SWZ zamawiający wymaga od wykonawców jedynie załączenia oświadczenia, to późniejsza weryfikacja państwa pochodzenia produktów w ofertach będzie mocno ograniczona. W takiej sytuacji zamawiający nie może bowiem wezwać wykonawcy do złożenia dodatkowych dokumentów potwierdzających państwo ostatniego przetworzenia lub obróbki (np. certyfikatu), ponieważ byłoby to sprzeczne z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp. Zgodnie z tym zdaniem, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.  Jeżeli zamawiający wskaże, że wymaga jedynie oświadczenia, to problemem staje się weryfikacja tego oświadczenia. Gdyby zamawiający otrzymał takie oświadczenie, ale uznałby, że nie jest prawdziwe, to i tak nie mógłby odrzucić oferty tego zamawiającego  podsumowuje Joanna Affre.

Najlepszym rozwiązaniem w tej sytuacji jest zatem już na etapie ogłoszenia o zamówieniu lub SWZ postawienie przez zamawiającego wymogu udokumentowania przez wykonawców kraju pochodzenia produktów objętych ofertą. Tutaj jednak pojawia się kolejna kwestia wymagająca doprecyzowania w przepisach  ustawa pzp nie definiuje, jakie dowody miałby przedstawić wykonawca, aby wykazać, że dostawa obejmuje produkty pochodzące w zakresie przekraczającym 50 proc. z krajów korzystających z tzw. preferencji wspólnotowych.

Adwokat Joanna Affre wskazuje, że zamieszczenie uprawnienia zamawiającego do odrzucenia oferty w ogłoszeniu o przetargu lub w SWZ ze względu na pochodzenie produktów objętych ofertą z państw trzecich powinno być obowiązkowe.

Zgodnie z art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może odrzucić ofertę przetargową, jeśli w dostawie udział produktów spoza krajów UE jest równy połowie lub przekracza 50 proc. całkowitej wartości produktów objętych ofertą.

Przepis ten implementuje art. 85 ust. 2 dyrektywy 2014/25/UE w sprawie zamówień sektorowych. W rozumieniu tej dyrektywy za państwa trzecie uznaje się państwa niebędące członkami Unii Europejskiej, z którymi UE nie zawarła wielostronnej lub dwustronnej umowy zapewniającej porównywalny i skuteczny dostęp do rynków tego państwa (w tym Chiny, Turcja czy Indie).

Pozostało 90% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Subskrybuj
ZUS
ZUS przekazał ważne informacje na temat rozliczenia składki zdrowotnej
Materiał Promocyjny
Wykup samochodu z leasingu – co warto wiedzieć?
Prawo karne
NIK zawiadamia prokuraturę o próbie usunięcia przemocą Mariana Banasia
Aplikacje i egzaminy
Znów mniej chętnych na prawnicze egzaminy zawodowe
Prawnicy
Prokurator Ewa Wrzosek: Nie popełniłam żadnego przestępstwa
Prawnicy
Rzecznik dyscyplinarny adwokatów przegrał w sprawie zgubionego pendrive'a