Zdradzi ją nawet gest - Piotr Kosmaty o postulacie ujawniania instrukcji operacyjnych

Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych informacja niejawna to ta, której nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne. Ujawnienie zaś to nie tylko udostępnienie pisma zawierającego informacje opatrzone gryfem niejawności, ale także okazanie dokumentu, przekaz ustny czy opublikowanie w środkach masowego przekazu. W wyroku z 17 marca 1971 r., sygn. III KR 260/70 SN stwierdził, że formą ujawnienia informacji niejawnych może być znak lub gest. Oczywiste pozostaje przy tym, iż informacja powszechnie znana albo którą pozbawiono atrybutu dyskrecji, traci charakter tajemnicy. Uprawnienie do zapoznania się z informacją z walorem tajności przysługuje ściśle określonemu prawnie kręgowi osób.

Ochrona praw musi ustąpić skuteczności

Coraz nowsze sposoby popełniania przestępstw wymagają odpowiedniej reakcji organów ścigania. Pozostające do dyspozycji właściwych organów środki i instrumenty pozwalają przy tym na daleko idącą ingerencję w prawo do prywatności. W takim przypadku podstawowe znaczenie ma zasada proporcjonalności, która znajduje swoje podstawy w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP stanowiącym, że ograniczenia w korzystaniu z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane jedynie w ustawie i tylko gdy są konieczne w demokratycznym państwie prawa. Z kolei art. 51 ust. 2 Konstytucji RP zakazuje władzy publicznej pozyskiwania, gromadzenia i udostępniania innych informacji o obywatelach niż te, które są niezbędne w demokratycznym państwie prawa. Zasada proporcjonalności łączy się z zakazem nadmiernej ingerencji w sferę praw i wolności konstytucyjnych jednostki.

Skuteczna walka z przestępczością nie może się jednak dzisiaj odbyć bez podejmowania przez organy ścigania niejawnych działań. Przywołać tu należy wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04, w którym podkreślono, że tajne czynności pozostają nieodzowne i konieczne dla bezpieczeństwa państwa i ochrony porządku publicznego. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka podkreśla się przy tym, iż muszą się one opierać na dostępnych i przewidywalnych podstawach prawnych. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 2 europejskiej konwencji praw człowieka i podstawowych wolności ingerencja władzy publicznej w życie prywatne jednostki pozostaje niedopuszczalna poza przypadkami przewidzianymi przez prawo i koniecznymi do ochrony najistotniejszych dóbr społecznych.

Jak stwierdził ETPCz w wyroku Furcht v. Niemcy: „Wykorzystanie funkcjonariuszy działających niejawnie może zostać zaakceptowane pod warunkiem, iż podlega jasnym ograniczeniom i gwarancjom. Mimo iż wzrost przestępczości zorganizowanej bez wątpienia wymaga podejmowania odpowiednich środków, prawo do rzetelnego sprawowania wymiaru sprawiedliwości zajmuje tak wysoką pozycję, iż nie można go poświęcać w interesie skuteczności".

Zagrożenie przestępczością zorganizowaną i terroryzmem powoduje, że każde państwo musi wypracować skuteczne środki walki z aktualnie największymi zagrożeniami cywilizacyjnymi. Nie wystarczy zatem wprowadzenie do polskiego procesu karnego instytucji świadka koronnego i świadka incognito.

Słusznie uznano, że tradycyjne metody walki z przestępcami to za mało, a stosowanie podstępu i zdobyczy techniki nie jest czymś nieetycznym. Sprawia to, że konieczne się staje wypracowanie realnych zabezpieczeń prawnych podstawowych praw obywateli. Warto przywołać orzeczenie wydane w sprawie Szabó i Vissy v. Węgry, w którym Trybunał podkreślił, że „Społeczeństwa demokratyczne stają obecnie przed zagrożeniami w postaci bardzo wyrafinowanych form szpiegostwa i terroryzmu, z tym skutkiem, iż państwo musi mieć możliwość, dla skutecznego zwalczania takich zagrożeń, podejmowania niejawnej kontroli elementów wywrotowych działających w ramach jego jurysdykcji. Trybunał musi zatem zaakceptować, iż istnienie ustawodawstwa przyznającego uprawnienia do kontroli niejawnej korespondencji, poczty i telekomunikacji jest, na wyjątkowych warunkach, konieczne w demokratycznym społeczeństwie w interesie bezpieczeństwa narodowego i/lub zapobiegania przestępczości i ochrony porządku".

Dyskrecja daje przewagę

Walka z przestępczością i ustalenie informacji o okolicznościach czynu przestępnego, a także uzyskanie dowodów to podstawowe cele szybko rozwijających się czynności operacyjno-rozpoznawczych. Zmierzają do sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa. Informacje uzyskane w ten sposób nabierają pełnej wartości dowodowej dopiero w toku procesu. Przyznanie wynikom tych czynności waloru dowodowego spowodowało, że w istniejącej przestrzeni prawnej dowody mogą być gromadzone za pomocą czynności procesowych oraz niektórych czynności operacyjno-rozpoznawczych, co zatarło różnicę między sferą działań operacyjnych a procesem karnym.

Nie ulega zatem wątpliwości, iż policja i inne służby otrzymały szerokie uprawnienia w walce z przestępczością i terroryzmem. Chodzi tu m.in. o możliwość korzystania przez służby z kontroli operacyjnej, zakupu kontrolowanego czy przesyłki niejawnie nadzorowanej, ale to również wiele różnego rodzaju innych działań. Takiego rozwiązania wymaga współczesny obraz przestępczości. Należy się jednak zastanowić, czy obecne regulacje dotyczące czynności operacyjnych spełniają wymogi jawności i dostępności przepisów prawa, gdy obowiązuje zasada całkowitego utajnienia szczegółowych aktów wykonawczych regulujących czynności operacyjno-rozpoznawcze, tzw. instrukcji operacyjnych. Wyraźnie należy podkreślić, że nie można podzielić pojawiających się w doktrynie postulatów odtajnienia takich regulacji (instrukcji operacyjnych) oraz ich pełnej jawności i nieograniczonej dostępności.

Nie jest przy tym pozbawiona racji krytyka uniemożliwienia oceny legalności działań dostarczających materiału dowodowego na potrzeby konkretnego procesu. Zasadniczym kontrargumentem pozostaje jednak, że takie rozwiązanie wytrąciłoby przewagę służb w walce z najpoważniejszą przestępczością i byłoby swoistym wylaniem dziecka z kąpielą. Otóż podstawowy cel działań operacyjnych nie mógłby zostać osiągnięty, bo sprawcy przestępstw, znając metody i sposób działania służb, łatwo uniknęliby spotkania z organami ścigania. W konsekwencji odtajnienie instrukcji oraz umożliwienie zapoznania się z nimi przez nieograniczony krąg odbiorców poważnie zagrażałoby skuteczności i efektywności działań operacyjnych. Organy ścigania nie mogą zatem pozwolić na to, aby szczegóły pracy operacyjnej stały się jawne. Nie można również pominąć, iż tajny charakter działań pozwala zagwarantować bezpieczeństwo osobom w nich uczestniczącym. Działalność operacyjna powinna być chroniona klauzulą tajności, inaczej może dojść do wypaczenia jej sensu. Jest to bowiem wiele czynności przeprowadzanych przez wyspecjalizowane organy, których istotą pozostaje poufność lub tajność.

Pomógłby prokurator

Niemniej trudno nie zauważyć, że absolutna tajność regulacji związanych z czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi również może nie być najlepszym rozwiązaniem. Oznacza bowiem brak jakiejkolwiek zewnętrznej kontroli sposobu przeprowadzenia takich działań i ich legalności. Nie sposób pominąć, iż w wielu sytuacjach może dojść do skazania jedynie i w zasadniczej mierze na podstawie wyników tak przeprowadzonych tajnych czynności. Z kolei dokonanie oceny ich legalności przez organy prowadzące konkretne postępowanie staje się niemożliwe z braku dostępu do regulacji prawnych.

Z jednej strony mamy do czynienia z walką z przestępczością i zapewnieniem bezpieczeństwa państwa, z drugiej zaś z przestrzeganiem podstawowych praw każdego człowieka, w tym prawa do rzetelnego procesu. Obie wartości są równie istotne. Należy zatem dążyć do wypracowania rozwiązania, które uwzględniałoby specyfikę pracy operacyjnej przy jednoczesnym zagwarantowaniu słusznych praw osób objętych takimi działaniami.