Antidotum na te obawy miała być wprowadzana równocześnie z klauzulą instytucja tzw. opinii zabezpieczającej. Choć droga, bo opłata za wniosek to aż 20 tys. zł, jej uzyskanie miało dawać gwarancję, że w przyszłości fiskus nie zakwestionuje rozwiązań przyjętych przez podatnika. Życie szybko pokazało jednak, że wysupłanie z firmowej kasy sporej kwoty i wystąpienie z wnioskiem o wydanie opinii zabezpieczającej jest mało efektywne. Urzędnicy skarbówki w większości opisanych w nich sytuacji doszukiwali się nielegalnej optymalizacji. W konsekwencji, podatnicy zamiast opinii zabezpieczającej dostawali odmowę. A ta ma poważny skutek, bo w praktyce oznacza, że to co planuje podatnik podpada pod klauzulę obejścia prawa podatkowego.
Podatnicy, którym skarbówka odmówiła wydania opinii zabezpieczającej, nie składali broni i skarżyli do sądów administracyjnych, choć z różnym skutkiem. Przełomem w sprawie odmowy wydania opinii zabezpieczającej, jak i samej procedury z nią związanej, może za to okazać się pierwsze prawomocne orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 31 stycznia 2019 r., dotyczące odmowy opinii zabezpieczającej (II FSK 3242/18). Nie pozostawia bowiem złudzeń: żeby odmówić podatnikowi zabezpieczenia, urzędnicy muszą się postarać.
Restrukturyzacja w rodzinnym biznesie
W sprawie, którą zajmował się NSA, chodziło o ocenę restrukturyzacji dużej firmy budowlano-deweloperskiej, od wielu lat działającej na północy Polski. Miało to związek z przygotowaniami do przejęcia sterów w spółce przez młodsze pokolenie.
Restrukturyzacja miała zostać zrealizowana przez przekształcenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w komandytową. Z tym, że zaplanowano podział poprzez wydzielenie, czyli najpierw powstanie dwóch spółek kapitałowych, z czego jedna miała otrzymać cały kapitał zapasowy. Dopiero po tych czynnościach spółka miała zostać przekształcona w spółkę komandytową.
Choć wszystko miało odbyć się zgodnie z prawem, zwłaszcza handlowym, spółka nie była pewna czy tego, jak zaplanowała restrukturyzację, fiskus nie uzna za działania sztuczne i sięgnie po klauzulę o unikaniu opodatkowania. Dlatego dla świętego spokoju zapłaciła 20 tys. zł i wystąpiła o opinię zabezpieczającą.
Tej się jednak nie doczekała. Fiskus uznał, że przyjęty przez nią model restrukturyzacji spowoduje brak opodatkowania zysków niepodzielonych. Działania spółki, w jego ocenie, nie noszą istotnej treści ekonomicznej lub gospodarczej, mają charakter sztuczny i zostały dokonane przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej z art. 119a § 1 ordynacji podatkowej, czyli ogólnej definicji klauzuli.