fbTrack
REKLAMA
REKLAMA

Opinie

Marcin J. Menkes: Znaczenie wojny zastępczej Huawei w Polsce dla przyszłości reżimu prawnego inwestycji zagranicznych

Huawei
Bloomberg
Przed kilkoma dniami światło dzienne ujrzał list skierowany do Komisarz ds. konkurencji i w-ce przewodniczącej Komisji Europejskiej Margrethe Vestager przez Huawei. Spółka zarzuca w nim, że prowadzone w Polsce i Rumunii prace legislacyjne dotyczące bezpieczeństwa sieci 5G zmierzają do pogwałcenia prawa unijnego. Oba państwa pracują nad ustawowym pozbawieniem chińskiej spółki dostępu do powstającej infrastruktury sieci 5. generacji. Huawei grozi UE wstrzymaniem olbrzymich inwestycji i wszczęciem postępowań sądowych. Tym samym Polska staje się areną amerykańsko-chińskiej technologicznej wojny zastępczej. Jej skutki będą mieć wpływ na kształtowanie międzynarodowego reżimu prawnego przepływu inwestycji.

Zmierzch Pax Americana

Prace legislacyjne w Polsce i Rumunii stanowią realizację ustaleń porozumień ze Stanami Zjednoczonymi zawartych, odpowiednio, we wrześniu i w sierpniu 2019 roku. Podobne porozumienia podpisały Czechy, Estonia i Łotwa. Wpisują się one w szerszy kontekst polityki zagranicznej USA, celem której jest odcięcie chińskich spółek od dostępu do i kontroli infrastruktury telekomunikacyjnej, która będzie stanowić krwiobieg gospodarki XXI wieku: od telefonii komórkowej i rozrywki, przez transport i spedycję, produkcję i usługi finansowe, po ochronę zdrowia. USA podkreślając podwójne znaczenie 5G – gospodarcze i bezpieczeństwa – zarzucają Huawei m.in. wieloletnie nadużycia w zakresie szpiegostwa przemysłowego, czy przekazywanie wrażliwych informacji chińskim władzom i wywiadowi. Akcentują również ryzyko przejęcia przez Pekin bezpośredniej kontroli nad infrastrukturą krytyczną.

Odpowiednio, USA podjęły szeroko zakrojone działania celem odcięcia dostępu chińskim spółkom do własnego rynku i rynków państw sojuszniczych. Agresywnym ruchem było choćby wydanie listu gończego za dyrektor ds. finansową i w-ce przewodniczącą zarządu Huawei Meng Wanzhou. W rezultacie w grudniu 2018 r. została ona aresztowana na lotnisku w Vancouver. Kanadyjski sąd wprawdzie zwolnił Panią Meng za kaucją w wysokości 7,5 mln USD, jednak do dziś nie może ona opuścić tego kraju oczekując na rozstrzygnięcie postępowania ekstradycyjnego.

Równocześnie Waszyngton podejmuje bardziej dyplomatyczne działania. Mogliśby choćby obserwować jak kolejne państwa podążają amerykańskimi śladami wykluczając Huawei z rodzimych rynków 5G: Australia, Nowa Zelandia i Wielka Brytanię. Szczególnie brytyjski premier Boris Johnson bardzo niechętnie uległ amerykańskiej presji. Ostatnie z państw tzw. Sojuszu Pięciorga Oczu, Kanada, w sierpniu 2020 r. zdecydowała się na ten sam krok, aczkolwiek zrobiła to w sposób nieformalny.

Zarzuty dotyczące związków Huawei z rządem, czy nadużywania pozycji rynkowej wątpliwości nie budzą. Nawet świadomość, że ani amerykański rząd (szpiegujący choćby kanclerz Niemiec Angelę Merkel) ani wielki biznes sami nie mają czystych rąk, nie byłyby przesądzające dla polityki sojuszników. Problemem jest natomiast kontekst amerykańskich apeli o solidarność.

Po pierwsze, problemem jest prozaiczna kwestia braku alternatywy. Konkurencja europejska i amerykańska częściowo pozostaje w tyle za ofertą chińską. Tam gdzie może zaoferować to samo, cena często jest istotnie wyższa. Co więcej, nawet gdyby subsydiując choćby europejską Nokię próbować nie dopuścić Huawei do budowy i zarządzania nową infrastrukturą, rodzi to pytania o już wszechobecny chiński sprzęt w sieciach starszych generacji.

Po drugie, kwestia ceny nieuchronnie wymusza pytania o cienką granicę między interesami bezpieczeństwa a finansowymi. Same Stany Zjednoczone podważają własną wiarygodność równolegle otwierając inne fronty technologicznych zmagań z Chinami. Zablokowanie chińskiej inwestycji w aplikację randkową Grindr w sierpniu 2019 r. ze względu na bezpieczeństwo narodowe nie było intuicyjnie oczywiste. Ponieważ portal był skierowany przede wszystkim do społeczności LGBT, co budziło obawy o możliwość szantażu funkcjonariuszy administracji publicznej czy wojskowych, amerykańskie działanie dało się usprawiedliwić. Jednak już zmuszenie chińskich inwestorów do wycofania inwestycji w WeChat i TikTok w sierpniu b.r. ze względów bezpieczeństwa było nader wątpliwe. Ewentualny kredyt zaufania, z którego administracja Trumpa mogła w tym zakresie korzystać, został zaprzepaszczony w trakcie decydowania o sposobie wykupu inwestycji. Prezydent wykorzystał sposobność do wyświadczenia przysługi zaprzyjaźnionej spółce kosztem dwóch innych koncernów będących faworytami w wyścigu.

Po trzecie, dałoby się zrozumieć, że USA łączą przyjemne z pożytecznym tj. czerpią korzyści gospodarczej z faktu sprawowania pieczy nad interesem bezpieczeństwa sojuszników. Tutaj jednak powoływanie się na więzi sojusznicze urąga fundamentalnej przyzwoitości. Trudno bowiem jednocześnie zmuszać sojuszników do wybierania własnej oferty – wątpliwej z punktu widzenia finansowego i ochrony prywatności – a jednocześnie nakładać na nich dotkliwe cła ochronne pod pretekstem... ochrony amerykańskich interesów bezpieczeństwa. Takie działania Trump podjął choćby wobec Unii Europejskiej, Kanady czy Meksyku. Co więcej, w tle tych wydarzeń Waszyngton poddał pod wątpliwość wartość swoich zobowiązań sojuszniczych w ramach NATO.

To zaś prowadzi do czwartego problemu multilateralizmu. Prawdą jest, że jedyną szansą ochrony wspólnych interesów państw podzielających wiarę w demokrację, praworządność, prawa człowieka i gospodarkę rynkową w konfrontacji z rosnącą potęgą chińską jest zacieśnienie współpracy. Jednak to właśnie Trump wyrządził temu porządkowi najdotkliwsze szkody. Dość wspomnieć o sparaliżowaniu mechanizmu rozstrzygania sporów Światowej Organizacji Handlu, wycofaniu się z UNESCO działającej na rzecz ochrony dziedzictwa kulturowego, czy o niedawnym wycofaniu się z Porozumienia Paryskiego mającego uchronić świat bez zgubnymi skutkami zmian klimatu. Przedkładanie własnego interesu gospodarczego nad ochronę wspólnych zasobów środowiskowych w sposób szczególnie rażący pokazuje wybiórcze podejście administracji amerykańskiej do multilateralizmu w ostatnich latach. To miejmy nadzieję właśnie się zmieniło wraz z wyborem Joe Bidena na 46. prezydenta USA.

Polska wojna zastępcza a Pax Sinica

Powyższe elementy stanowią element większej układanki zmagań amerykańsko-chińskich o światowe przywództwo. Nie tłumaczy to natomiast, dlaczego Huawei agresywnie interweniował w polskiej sprawie. Abstrahując nawet od braku porównywalnej reakcji na działania państw Sojuszu Pięciorga Oczu, w samej UE środki ograniczające wobec Huawei zastosowały wspomniane na wstępie państwa Europy Środkowej i Wschodniej, a także Szwecja i Dania. Chińczycy wprawdzie interweniowali dyplomatycznie w Berlinie czy Paryżu, jednak to Warszawa znalazła się na celowniku. Jesteśmy bardzo dogodnym celem zarówno z perspektywy geograficznej jak i przedmiotowej.

Z perspektywy geograficznej, Polska to członek unijnego rynku, który jednak dokonał samowykluczenia z dialogu politycznego. Z jednej strony stwarza to możliwość sformułowania groźby pozbawienia całej Europy chińskich inwestycji (co znalazło się w liście do Komisarz Vestager). Z drugiej strony działanie Huawei dotyczy relatywnie dużego państwa, które będzie mieć trudności z budowaniem sojuszu politycznego celem podjęcia działań odwetowych. Co więcej, polska administracja nie tylko została w dużym stopniu sparaliżowana reformami ostatnich lat, to aktualnie politycznie cała jej energia koncentruje się na utrzymaniu władzy w obliczu pandemii i świadomie sprowokowanych strajków kobiet. W tym sensie wymuszenie zmian na polskim rządzie może być relatywnie tanie.

Korzyści z ewentualnego sukcesu mogą natomiast być istotnie wyższe od dostępu li tylko do naszego rynku. Jak zostało to wskazane powyżej, od przeszło roku obserwujemy trend wycofywania się przez kolejne państwa ze współpracy z Huawei. Spółce z pewnością zależy na zatrzymaniu tej dynamiki.

Z perspektywy przedmiotowej, Huawei i Chiny mogą się spodziewać dwojakich korzyści. Doraźnie, spowodowanie zamieszania w Unii Europejskiej. Nieco przypadkowo Komisja Europejska znalazła się w tym samym szeregu co rząd PiS w zmaganiach z międzynarodowym arbitrażem inwestycyjnym. Motywy sprzeciwu były jednak całkowicie różne. Polskiemu rządowi nie w smak jest funkcjonowanie niezależnych mechanizmów kontroli praworządności. Komisja Europejska utrzymuje natomiast, że w relacjach między państwami UE opartych na wspólnych wartościach i wzajemnym zaufaniu do wymiaru sprawiedliwości nie ma miejsca dla autonomicznych mechanizmów rozstrzygania sporów, które mogłyby czynić wyłom w prawie unijnym. Z zaufaniem do polskiego wymiaru sprawiedliwości już od 2015 roku było jednak wiele kłopotów. Dobitnie świadczą o tym choćby odmowy sądów innych państw UE wykonania Europejskiego Nakazu Aresztowania, czy niekorzystne dla polski wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach dotyczących reformy polskiego sądownictwa (Sądu Najwyższego, emerytur sędziów sądów powszechnych, Krajowej Rady Sądownictwa). W sprawie Huawei inwestor z niedemokratycznego państwa zmusza zatem Komisję Europejską do zajęcia stanowiska ws. ochrony jego inwestycji (a zatem spółki unijnej) przed działaniami państwa-członka potencjalnie godzącymi w zasady prawa unijnego m.in. pewności i przewidywalności prawa, zasad konkurencji, zakazu dyskryminacji. Co ciekawe, Huawei podnosi również, że swoja polityką amerykańską Warszawa narusza zobowiązanie do lojalnej współpracy z UE. Innymi słowy, Komisja znalazła się w sytuacji konfliktu europejskich wartości na które powołują się dwie lekceważące je strony. Każdy wybór może być kosztowny dla unijnej solidarności w innych obszarach.

Z szerszej perspektywy prace nad polską ustawą o cyberbezpieczeństwie wpisują się zaś w kolejny światowy trend regulacyjny ustanawiania mechanizmów kontroli inwestycji zagranicznych w sektorach wrażliwych. Dość przypomnieć, że w połowie października pełną operacyjność osiągnął unijny mechanizm monitorowania inwestycji zagranicznych. Państwa unijne częściowo na mocy prawa unijnego, częściowo nieformalnych porozumień godzą się na wymianę informacji i częściową koordynację działań kontrolnych w coraz szerszym zakresie. Jednak analogicznie do zmagań na rynku infrastruktury 5G, względy bezpieczeństwa narodowego przeplatają się tutaj z interesami stricte gospodarczymi. W przypadku państw unijnych może to rodzić komplikacje, choćby gdy inwestycje pożądane przez jedno państwo członkowskie budzą obawy bezpieczeństwa w pozostałych. W perspektywie średniookresowej należy oczekiwać, że demokratyczne państwa z gospodarką rynkową będą coraz ostrożniejsze w traktowaniu napływających inwestycji w sektorze technologicznym, natomiast w interesie chińskim będzie liberalizacja przepływu inwestycji. W tym sensie kwestionowanie przesłanek, które Polska zaplanowała w toku pracy legislacyjnych ma cel strategiczny. W swoim liście Huawei wyraża oburzenie, że jednym z kryteriów dopuszczania do rynku miałaby być certyfikacja państwa macierzystego inwestora w zakresie poszanowania praw człowieka i prywatności. Chińskie ostrzeżenia przed protekcjonizmem gospodarczym wpisują się zatem w dłuższą strategię łagodzenia trendu kontroli inwestycji napływających.

Na marginesie powyższych rozważań warto zauważyć, że Polska jest związana umową o ochronie i popieraniu inwestycji bezpośrednich z Chinami z 1988 r. Jest to traktat starego typu nie tylko dający dostęp Huawei do arbitrażu inwestycyjnego ale choćby nie uwzględniający wyjątków polityki (bezpieczeństwa) od zakresu ochrony praw inwestora. W rezultacie jeżeli chodzi o rynek polski, ewentualna strategia konfrontacyjna może być realizowana poza UE. Zresztą, od listu do Komisji Europejskiej do ewentualnych sporów przed unijnymi sądami droga daleka. Dalsze losy potyczki o chińskie 5G w Polsce będą jednak bacznie obserwowane przez wiele rządów z powodów całkowicie nie związanych z rodzimą telefonią komórkową.

prof. SGH dr hab. Marcin J. Menkes, Of Counsel Queritius

Źródło: rp.pl
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
NAJNOWSZE Z RP.PL
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA: automatycznie wyświetlimy artykuł za 15 sekund.
REKLAMA
REKLAMA